客戶信賴抗辯是商業(yè)秘密訴訟中的新型抗辯，前提是客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密，核心在于是否“采用不正當(dāng)手段”，舉證責(zé)任在被告，客戶表態(tài)一般具有較強(qiáng)的證明力。排除客戶信賴抗辯的約定要明確具體，不能僅以勞動(dòng)合同中籠統(tǒng)的保密條款作為職工與原單位另有約定的依據(jù)。
　　《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》）第十三條第二款規(guī)定：“客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外�！眴T工跳槽、客戶流失引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密現(xiàn)象非常普遍，有些被告援引此條提出抗辯，簡(jiǎn)稱客戶信賴抗辯。這是商業(yè)秘密訴訟中的新型抗辯，尚無統(tǒng)一的審查規(guī)則，筆者對(duì)此談幾點(diǎn)看法。
　　一、客戶信賴抗辯的前提是客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密
　　原告主張的信息構(gòu)成商業(yè)秘密，是侵犯商業(yè)秘密訴訟的邏輯起點(diǎn)。如果原告主張的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，則該信息屬于公有領(lǐng)域的資源，被告可以自由利用。并非所有的客戶信息都構(gòu)成商業(yè)秘密，司法實(shí)踐中常說的“客戶名單”具有特定含義�！恫徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第十三條第一款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，以及保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶�！彼痉▽�(shí)踐中，原告對(duì)侵犯商業(yè)秘密糾紛的勝訴率很低，有相當(dāng)一部分案件根本就沒有通過商業(yè)秘密認(rèn)定的第一道關(guān)口。如果原告主張保護(hù)的只是零散客戶的名稱、地址、網(wǎng)頁(yè)、宣傳冊(cè)等公開信息，或者僅為一次交易或短期交易的臨時(shí)客戶，這些信息本身很難構(gòu)成商業(yè)秘密。即使離職員工主動(dòng)利用這些信息招攬客戶，也是對(duì)公有領(lǐng)域信息的自由利用。如果客戶信息不屬于商業(yè)秘密，被告根本不必援引客戶信賴提出抗辯。
　　二、客戶信賴抗辯的核心在于是否“采用不正當(dāng)手段”
　　除非簽有競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，離職員工有權(quán)與原雇主開展同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，這是經(jīng)營(yíng)自由、交易自由、競(jìng)爭(zhēng)自由、勞動(dòng)自由（簡(jiǎn)稱四大自由）的體現(xiàn)。保護(hù)商業(yè)秘密當(dāng)然重要，保護(hù)四大自由同樣重要。判斷離職員工與原單位客戶的交易是否侵犯商業(yè)秘密，就要兼顧保護(hù)商業(yè)秘密與保護(hù)四大自由之間的平衡，關(guān)鍵在于審查離職員工是否“采用不正當(dāng)手段”。在客戶信息屬于商業(yè)秘密的情況下，離職員工不能使用該信息。但是，必須注意兩點(diǎn)：1.“不使用該客戶信息”≠“不與該客戶交易”：如果是客戶自愿選擇與離職員工或者其新單位進(jìn)行交易的，則不能認(rèn)定離職員工采用了不正當(dāng)手段。2.“客戶自愿選擇”≠“離職員工消極逃避”：如果離職員工積極主動(dòng)地引誘原單位的客戶與其或新單位交易，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為采取了不正當(dāng)手段。稍退一步，如果離職員工以正常、中立、無針對(duì)性的態(tài)度發(fā)布離職信息，也不宜僅僅以此為由認(rèn)定采取了不正當(dāng)手段。在上海百花教育信息咨詢服務(wù)有限公司訴上海卓基文化傳播有限公司、胡某某等侵犯商業(yè)秘密案【（2015）滬知民終字第643號(hào)】中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“胡某某雖然在其微信朋友圈發(fā)布了卓基公司教學(xué)點(diǎn)的照片、招生信息、課程介紹等內(nèi)容，并告知評(píng)論家長(zhǎng)其已離開百花公司至卓基公司工作，但該行為屬于合理的信息發(fā)布和告知，并沒有引誘、拉攏或者與百花公司進(jìn)行對(duì)比的內(nèi)容，并不存在不正當(dāng)性。”“采用不正當(dāng)手段”是主觀惡意的表現(xiàn)，一般要以離職員工主動(dòng)、有針對(duì)性地引誘、拉攏、招攬?jiān)瓎挝豢蛻魹槌闪�條件。離職員工對(duì)原單位客戶采取“不主動(dòng)、不拒絕”的態(tài)度，并不違反《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》的上述規(guī)定。要注意正當(dāng)言論和主動(dòng)引誘之間的界限，以免不合理地限制離職員工的正常言論和日常行為。
　　三、客戶信賴抗辯的舉證責(zé)任在被告
　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第十四條：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任�！痹谒痉▽�(shí)踐中，有的法院援引上述規(guī)定審查被告提出的客戶信賴抗辯，認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，筆者竊以為不妥�！恫徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第十三條第二款明文規(guī)定：“…該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的…”，這明確規(guī)定了被告的舉證責(zé)任�！恫徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第十四條是舉證責(zé)任的一般規(guī)定，而第十三條是對(duì)客戶信賴抗辯舉證責(zé)任作出的特別規(guī)定，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，在客戶信賴抗辯案件中應(yīng)當(dāng)根據(jù)第十三條分配舉證責(zé)任：原告只需證明離職員工或其新單位與原告的客戶進(jìn)行了交易即可，至于是離職員工主動(dòng)引誘該客戶，還是該客戶因信賴而始終追隨離職員工，原告不知情也難以舉證，而被告知情也容易舉證，故理所應(yīng)當(dāng)由被告舉證。在原告北京某某科貿(mào)有限公司、北京某某儀器設(shè)備有限公司訴被告上海某某儀器設(shè)備有限公司、樓某某、楊某某侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2009）浦民三（知）初字第173號(hào)】中，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：“本案中原告需對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：1.其主張的公司屬于商業(yè)秘密中的客戶名單范疇；2.被告樓某某、楊某某在職期間接觸了客戶名單；3.三被告在經(jīng)營(yíng)中使用了客戶名單。因被告樓某某、楊某某與原告之間的勞動(dòng)合同并無特別約定，故即便原告完成了上述舉證責(zé)任，只要被告能夠證明系客戶自愿選擇與自己或其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段�！惫P者認(rèn)為，這種論述對(duì)舉證責(zé)任的分配是清晰的、正確的。
　　四、客戶表態(tài)一般具有較強(qiáng)的證明力
　　司法實(shí)踐中，被告一般提交客戶的郵件、往來函件、證明、證言等證據(jù)，用以支持其提出的客戶信賴抗辯。原告經(jīng)常提出：客戶與被告有利害關(guān)系，客戶表態(tài)不足為信。但是，此類案件中，客戶不僅知悉交易的內(nèi)情，而且對(duì)交易的達(dá)成具有主導(dǎo)權(quán)甚至決定權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)充分重視客戶表態(tài)的證明力，在無相反證據(jù)的情況下，不宜否定客戶表態(tài)的證明力。在愛幫科技公司訴宋某某等侵犯商業(yè)秘密案【（2010）海民初字第25568號(hào)】中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“愛幫科技公司雖然質(zhì)疑代理商、商戶證明的中立性，但不能提交相反證據(jù)，本院對(duì)上述證明的證明力予以采信�！痹诒本┱繌]文化傳播有限公司訴趙某某、北京凱洛格管理咨詢有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2014）年三中民（知）終字第13058號(hào)】中，北京市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為：“雖然北京湛廬公司主張維克托的證言存在利害關(guān)系、翻譯等等問題，但是并未舉出足夠反證。此外，客戶選擇本身具有不穩(wěn)定性且不易與職工個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、技能相區(qū)分，客戶關(guān)系的形成及保持亦不取決于單方面的意愿，客戶自身具有較大的主動(dòng)性。綜上，在案證據(jù)尚不足以證明趙某某、凱洛格公司侵害商業(yè)秘密。”對(duì)上述判決的論述，筆者深表贊同。當(dāng)然，如果客戶表態(tài)僅以證人證言的形式出現(xiàn)，在證人不出庭且原告不認(rèn)可的情況下，對(duì)此類證言的證明力不應(yīng)采信。
　　五、排除客戶信賴抗辯的約定要明確具體
　　不容忽視的是，《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第十三條第二款的最后一句話：“但職工與原單位另有約定的除外�！彼痉▽�(shí)踐中，有原告依據(jù)勞動(dòng)合同中保守商業(yè)秘密、禁止使用或泄露商業(yè)秘密的條款，以離職員工和原單位另有約定為由，要求排除客戶信賴抗辯的適用。在上海慧谷律師事務(wù)所訴王某某、上海東凰律師事務(wù)所侵犯商業(yè)秘密案【（2016）滬73民終24號(hào)】中，慧谷所（甲方）與王某某（乙方）簽訂《律師勞動(dòng)合同》，其中約定：“凡與甲方建立委托代理關(guān)系的當(dāng)事人，甲方承辦的案件以及甲方的案源等相關(guān)信息，屬甲方的商業(yè)秘密，乙方不得以任何方式向外界透露�！被酃人�依據(jù)上述約定，否定被告提出的客戶信賴抗辯。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“但職工與原單位另有約定的除外，應(yīng)當(dāng)是指職工與原單位之間就某具體客戶是否屬于原單位的商業(yè)秘密具有具體的、明確的約定，而本案中顯然沒有證據(jù)表明，慧谷所與王某某就涉案四個(gè)客戶屬于慧谷所的商業(yè)秘密曾有具體的、明確的約定。因此，在客戶自愿選擇王某某及東凰所的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為王某某和東凰所沒有采用不正當(dāng)?shù)氖侄�。”筆者認(rèn)為，王某某與慧谷所雖有保密的約定，但沒有禁止交易的約定，故判決的結(jié)論是正確的。但判決對(duì)另有約定做了嚴(yán)格的限縮解釋，有脫離實(shí)際、矯枉過正的嫌疑。具體來說，客戶信賴抗辯關(guān)乎到經(jīng)營(yíng)自由、交易自由、競(jìng)爭(zhēng)自由、勞動(dòng)自由，這些都是極其重要的憲法性權(quán)利。一旦排除客戶信賴抗辯的適用，即使客戶信賴職工并愿意永遠(yuǎn)追隨，職工也不能與其交易，這是職工對(duì)自己憲法性權(quán)利的重大限制。因此，不能僅以勞動(dòng)合同或保密合同中的籠統(tǒng)表述或格式條款作為職工與原單位另有約定的依據(jù)。排除客戶信賴抗辯必須有明確具體的約定，必須清楚地表述如下內(nèi)容：1.職工不僅要保密，而且（永遠(yuǎn)或一定期限內(nèi)）不能與部分客戶交易；2.列出限制交易的客戶名單，或者在不便列明的情況下，為限制交易的客戶設(shè)置詳細(xì)、清楚的條件，使得職工明白無誤地知道其將不能和哪些客戶交易，無論客戶如何主動(dòng)熱情，也必須拒絕。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)用人單位和勞動(dòng)者之間的利益平衡，實(shí)現(xiàn)保護(hù)商業(yè)秘密和和保護(hù)四大自由的平衡。

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