【摘要】 通過分析《一個饅頭引發(fā)的血案》以及類似作品，本文指出它代表了一類我國著作權(quán)法中沒有明確予以規(guī)定的戲仿作品；
并主張，由于戲仿的娛樂和批評價值，我國著作權(quán)法應當基于“合理使用”原則對戲仿予以保護；
基于中國的國情，戲仿有可能涉及侵犯個人的人格(名譽)和市場價值(聲譽)，應當根據(jù)情況分別予以適度保護；
由于電影產(chǎn)品消費的特殊性，保護戲仿還具有保護消費者權(quán)益以及促進當代中國的文化、社會建設(shè)的意義。

　　【關(guān)鍵詞】戲仿；
文藝批評；
著作權(quán)；
名譽權(quán)；
知識產(chǎn)權(quán)

　　將光輝人物偉大歷史事件放到日常生活中 ——那就真相畢露妙趣橫生了。

　　 ——王朔[1]

　　一、問題的界定

　　先是偶爾的調(diào)侃，然后是都市、校園里日益增多的各種戲說、搞笑和各種作品的“搞笑版”，當代中國的大眾文化乃至美感也正經(jīng)歷著一場與整個社會經(jīng)濟發(fā)展相應的意義深遠、時而爭議紛紛的變化。

　　　　2006年初，一位普通觀眾觀看了電影《無極》后，有“受騙上當?shù)母惺堋�，花費了5天制作了視頻作品《一個饅頭引發(fā)的血案》(以下簡稱《饅頭》)，放在自己的網(wǎng)頁上，迅速在全國傳播開來，[2]引發(fā)了一場有關(guān)侵犯熱映電影《無極》[3]著作權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的糾紛。一場訴訟正在醞釀。[4]相關(guān)討論也從網(wǎng)絡向其他平面媒體擴展，甚至驚動了國際媒體，[5]甚至驚動了政府相關(guān)部門。[6]

　　法律爭論自然難免。由于使用了《無極》以及其他作品中某些受著作權(quán)保護的材料，更由于《無極》作者[7]“引而不發(fā)，躍如也”的訴訟威懾策略，如今漸次習慣了依法治國的法律人自然首先，也應當，從現(xiàn)行《著作權(quán)法》的具體條文切入。結(jié)論趨向于肯定；
至少， 《饅頭》作者如何獲得《無極》素材，這就是一個最軟的“柿子”。[8]這是一種相對狹窄的、純技術(shù)性的法律思路。

　　但對于還不那么習慣依法治國的民眾(也包括一些法律人)來說，總有些，甚至總得有些，生活拒絕實在法的規(guī)訓，否則生活還有什么意外和驚喜？歷史豈非已為立法者或制定法所終結(jié)？網(wǎng)絡上以各種激烈言詞反映的網(wǎng)友觀點幾乎是一邊倒地支持《饅頭》，[9]盡管未必能代表民意，卻不可忽視。許多社會和文藝界人士，[10]即便是一些專門從事知識產(chǎn)權(quán)研究和實務的法律人，[11]也直覺感到，《饅頭》爭議不應當僅僅套用現(xiàn)行《著作權(quán)法》。更有學者敏銳指出了“‘饅頭血案’的憲法視角”，[12]或是指出了《憲法》中關(guān)于保護、鼓勵科學文化發(fā)展的相關(guān)條款，[13]或是試圖重新解讀《著作權(quán)法》第1條，擴展了法律分析的視野。但憲法上也規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，[14]因此很難令人信服地說表達自由權(quán)總是應當優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，或相反。[15]此外，目前中國憲法還沒有司法化的制度條件。只是這都意味著法律人要有一種相對開闊的法律思路。

　　有一點值得關(guān)注，某網(wǎng)上調(diào)查顯示，有85%以上的網(wǎng)民認為《無極》作者小題大做，[16]似乎要求《無極》作者“高姿態(tài)”，不了了之。這種看似和氣生財、也許與“和諧社會”一致的糾紛解決自然有其道理和好處，但當代中國公眾也許會因此失去一個凝聚社會共識，澄清和發(fā)展相關(guān)法律，界定相關(guān)產(chǎn)權(quán)的機遇；
當類似事件再次降臨之際，我們會不會再次陷入這種民意投票似的糾紛解決？在這個意義上，網(wǎng)民的看法是有局限的。未雨綢繆要求法律人有一種長遠的眼光，制度的視角；
在但不限于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的傳統(tǒng)中，充分考慮當代中國的社會語境，附著于但不限于《饅頭》個案，比較全面的考察和推進我們的法學研究、法律實踐和制度建設(shè)。這就是本文追求的思路。

　　目前，關(guān)于此糾紛的許多具體細節(jié)(包括是否真的會進入司法)還是霧里看花，匆忙表態(tài)或者是無的放矢，或者會亂箭傷人；
但若是待塵埃落定，則可能當事后諸葛亮，或只有打掃戰(zhàn)場的份。這種尷尬處境促使本文以《饅頭》作代表，綜合考慮其他類似或相關(guān)的事件和現(xiàn)象，基于現(xiàn)有的報道材料展開法理分析；
盡管有偏好和判斷，卻力求公允展示這類糾紛中可能涉及的一般的利害關(guān)系，避免匆忙的判斷。換言之，這是一篇法學論文，而不是一個法律的個案分析。

　　本文的結(jié)構(gòu)如下：下一節(jié)分析《饅頭》以及類似作品的娛樂性構(gòu)成，指出這代表了一類相對新穎、數(shù)量日益增加、但沒有相關(guān)法律明確涵蓋、本文稱之為戲仿或有戲仿因素的作品。第三節(jié)繼續(xù)分析戲仿的另一主要特點：批評性，包括文藝批評和社會批評。鑒于這兩個因素所具有的社會價值，也鑒于相關(guān)制定法的缺失，第四節(jié)試圖在平衡保護和促進知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的一般政策層面上論證，中國社會必須，或通過修改立法或基于個案的司法解釋，給予戲仿適度的法律保護。第五節(jié)更細致地論證與戲仿相關(guān)的一些更具體的關(guān)于“合理使用”的考量�；�于當代中國實際，第六節(jié)集中討論戲仿可能涉及的侵犯個人人格(名譽)和市場價值(聲譽)的問題。第七節(jié)則進一步考察電影作為消費品的特殊性，從消費者權(quán)益保護以及當代中國的文化、社會建設(shè)的視角提出法律制度回應戲仿的諸多意義。

　　二、“搞笑”、“搞笑版”和戲仿

　　《饅頭》給人的最強烈印象就是“搞笑”。但同為搞笑，《饅頭》(以及后面會提及的一些作品，或這些作品的一些主要因素)與一般的“搞笑”或“戲說”作品相比有一個重要區(qū)別：《饅頭》的搞笑在一定程度上必須依賴觀眾熟悉一些有或沒有著作權(quán)(或其他權(quán)利)的作品，一般的“搞笑”“、戲說”則不必�！娥z頭》依賴的首先是電影《無極》；
借用材料的還包括中央電視臺12頻道《中國法治報道》節(jié)目，某些商業(yè)廣告模式(例如“‘滿神牌’ 哩水”“、‘逃命牌’草鞋”) 、某具體的公益廣告“(人民警察提醒……)” 、上海某雜技節(jié)目的視頻作品、愛因斯坦的照片以及他的著名公式等；
此外，還有其他一些受著作權(quán)保護的音響作品。若是沒有挪用、改造這些受眾熟悉的材料、素材和模式，《 饅頭》肯定無法獲得它在當下中國所取得的那種效果——一種不限于娛樂的效果。一個對當代中國社會和電影《無極》完全不了解的人根本無法理解《饅頭》的轟動。

　　依賴原作不是原作再欣賞�！娥z頭》只使用了《無極》的一些視覺材料；
它幾乎完全沒有使用與這些視覺材料相伴的、原聽覺材料。無論時、空、社會背景還是諸多具體情節(jié)，《饅頭》與《無極》的故事都幾乎沒有相似之處。通過畫面剪接、組合和配音，《饅頭》作者對主要來自《無極》的視覺材料作了完全不同的解說。《饅頭》因此是一個相對獨立且完整的作品，只是這個作品的效果不僅來自作者借用了《無極》的材料，而且需要觀眾的創(chuàng)造性想象力。觀眾必須有能力不斷轉(zhuǎn)換語境，互為參照，在欣賞作為前景的《饅頭》時依據(jù)前景素材重新回放、感知作為背景的《無極》感，受兩者之間的不和諧(這是一種非常復雜的、難以描述的藝術(shù)欣賞過程) 才可能獲得一種異常的戲謔、嘲弄和愉悅感。[17]這大致就是王朔說的，“ 將光輝人物偉大歷史事件放到日常生活中—那就真相畢露妙趣橫生了”。[18]搞笑效果很大程度上來自受眾的想象力，這就可以解釋為什么《饅頭》以及類似作品首先會在中國都市中青年知識群體中發(fā)生和流行起來。

　　這類作品戲謔嘲弄的對象，可以是被借用材料中的某個(或一類或一些)作品—例如《無極》、《中國法治報道》和諸多廣告等，被借用材料的作品因此成為戲弄目標；
也可以是其他社會現(xiàn)象—例如《饅頭》中城管隊、無證攤販和廣告業(yè)等，被借用材料的作品因此成了戲弄的武器。當然也可以兩者兼?zhèn)洌?br>《饅頭》就是。

　　在中國都市中青年知識群體中，因此，并不稱這些為“搞笑”作品，而是有一個通俗但更精細的稱謂—“搞笑版”，有別于一般的“搞笑”。“版”字是不可缺的。它意味著這類作品的搞笑在一定甚至在很大程度上必須依賴一個原已存在的作品，可以是搞笑的但不必是搞笑的作品，往往是但不必是比較流行的并且已經(jīng)有一定社會知名度的作品�！案阈Π妗笔菍ο仍谧髌返囊环N改造，卻不是改編，因為無論故事還是主旨都會有根本的改變。在法學上和知識產(chǎn)權(quán)法上，對此類作品有一個外來術(shù)語，paordy，通常譯作“戲仿”或“滑稽模仿”，[19]指的是這種同時模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。[20]在中文中，戲仿有更強的動詞效果，似乎有更強的藝術(shù)手段之含義。本文使用戲仿，除了特別注明外，既可能指一種藝術(shù)手段，也可能指使用了這種手段并具有這種效果的作品，甚或兩者。

　　《饅頭》也許是喚起當代中國社會關(guān)注的第一個相對完整的戲仿，無論作為手段還是作品戲仿卻不新潮。國外的情況無需多說；
[21]中國現(xiàn)代以來，僅就我的回憶，公開出版發(fā)表的白話戲仿也至少有80多年的歷史了。魯迅先生可能是現(xiàn)代中國白話文學中這一風格的首創(chuàng)者，并且開拓了非常廣泛的領(lǐng)域。魯迅作于1924年的詩《我的失戀》是一個公開發(fā)表的典型且完整的戲仿，[22]戲仿的是漢代張衡的《四愁詩》，[23]一部沒有版權(quán)的作品；
但這部作品也可以視為對當時的一種風格或一派作品的戲仿，戲仿的是“五四”之后大量淺薄、肉麻的愛情詩。因此，這部作品既是用被戲仿作品(張衡詩)作為武器，也可以說是用被戲仿作品(當時的愛情詩)作為目標。魯迅的另一種戲仿是對某些故事原型的戲仿，例如《故事新編》，[24]其中最具戲仿性的也許是《采薇》；
只是由于僅僅采用了故事原型，似乎也可以稱其為“戲說”。最絕的是，針對著名作家蔣光慈屢屢改名，魯迅曾建議其更名為“蔣光Z”。這是我見過的最精悍、完整的戲仿；
[25]雖無著作權(quán)問題，但涉及姓名等人格權(quán)：擴大解釋，則非常類似于今天的“商標戲仿”。魯迅之后或與魯迅同時代作家也不時有這種戲仿，例如郭沫若的以《柱下史入關(guān)》為代表的系列故事。[26]

　　1949年之后，義正詞嚴的宏大革命敘事湮滅了戲仿，一直持續(xù)到 1980年代后期；
有戲仿因素的作品重新萌生并逐漸流行，先是主要在高校學生然后是在都市白領(lǐng)中。

　　王朔是這一時期的一個典型代表。其作品之所以獲得很大反響，包括為許多人反感和厭惡，一個重要因素就是他在小說以及改編的電影中大量—自覺或不自覺地—運用了作為手段的“戲仿”。電影《頑主》中對弗洛伊德學說的戲仿，詩歌頒獎儀式上的諸多節(jié)目以及作為背景音樂的電影《苦菜花》插曲；
電影《甲方乙方》對諸多革命電影和音樂的片斷或風格的戲仿則比比皆是，對白“我為黨國立過戰(zhàn)功”、“打死我也不說”，歌曲“天上布滿星，月牙亮晶晶”以及場景“地主婆”用發(fā)簪扎仆人(戲仿了電影《白毛女》)，均屬此類。王朔以及一些影片的導演的重要貢獻是把戲仿延伸到視聽作品中了。但王朔也有獨立完整的戲仿，這就是《猶大的故事》，[27]只是由于被戲仿作品不是中國的經(jīng)典，才沒有獲得中國讀者的足夠關(guān)注。[28]

　　1990年代之后，中國社會顯著轉(zhuǎn)型，傳媒日益發(fā)達，戲仿的作者有了變化。作為手段的戲仿開始從傳統(tǒng)的、因此比較神圣的“作者”那里下移了。網(wǎng)絡上出現(xiàn)了越來越多署名的、但更多是匿名或佚名的文字版和視頻版戲仿：曾非常流行的《講述電視流氓自己的故事》；
[29]電影《大腕》中一段經(jīng)典獨白—在網(wǎng)絡上，至少有多達十多種戲仿版，覆蓋了國內(nèi)國際私人社會的各種問題；
[30]一些無名作者還常常戲仿魯迅先生的名作《紀念劉和珍君》，評論或批評各種社會事件和社會現(xiàn)象，也有一定的娛樂性。

　　被戲仿的“作品”也變了，已不再限于文學藝術(shù)電影作品。2004年賀歲片《手機》中電視節(jié)目《有一說一》就戲仿了當時的熱播電視談話節(jié)目《實話實說》。最令人眼花繚亂的是，戲仿本身也成了被戲仿的對象。范例是2006年中央電視臺春節(jié)晚會節(jié)目《說事》。它既是對電視節(jié)目《小崔說事》的戲仿，更是對8年前中央電視臺春節(jié)晚會節(jié)目《昨天 今天 明天》的戲仿；

而后者又是當年對電視節(jié)目《實話實說》的戲仿。戲仿者也很奇怪：《昨天 今天 明天》中的戲仿者之一就是被戲仿電視節(jié)目的主持人；
而在《說事》中，三位戲仿者全都是被他們戲仿的作品中的人物!

　　戲仿不只屬于文學藝術(shù)電影和娛樂界，而在逐漸蔓延。國外早就有商業(yè)戲仿和商標戲仿的訴訟。[31]當代中國電影中如今也有了一些娛樂性的商標戲仿；
最典型的是，電影《大腕》中“三六牌香煙”和“彪驢牌運動鞋”。甚至在歷來很酷的學界，也不時有學術(shù)的或準學術(shù)的戲仿出現(xiàn)。我已經(jīng)提到過魯迅戲仿蔣光慈的姓名；
與魯迅同時，針對錢玄同的考證研究，(點擊此處閱讀下一頁)

　　傅斯年戲仿錢玄同的文字風格和思路“考證”了錢玄同的名字。[32]在法學界，近年來也有作品中夾雜了戲仿性質(zhì)的論證；
[33]但一個杰出的、獨立完整的法律戲仿就是網(wǎng)絡上流傳多年的無名氏的《中華人民共和國戀愛法》，被戲仿的作品居然是《中華人民共和國合同法》![34]

　　三、批評性以及《饅頭》觸動了什么？

　　戲仿帶來了娛悅，在都市知識群體，甚至一般民眾中，很受歡迎；
[35]但令戲仿受歡迎的還有其另一特點—批評性。戲仿往往，盡管不總是(參看前注28)，隱含了批評；
這些批評不僅犀利，更重要的是，也許恰恰由于與娛樂相伴，更具有顛覆的力量。換一個詞，完全可以借用王朔的概括：“戲仿的絕好對象……都是那吹得很大的東西”。[36]批評與娛樂的有效交融使戲仿在轉(zhuǎn)型中國常常批評現(xiàn)實的新一代知識群體中—總體說來—大受歡迎；
而另一面則是，戲仿也很容易冒犯那些與被戲仿作品和批評對象有各種直接間接利害關(guān)系的人，引出他們有理由的反感、厭惡甚至痛恨。

　　首先是批評會觸動他人利益，惹人痛恨，這很正常。但在當代中國，批評的戲仿性表達方式也會觸犯一些長期被人們普遍視為神圣不可侵犯的價值和文本，沖擊人們的藝術(shù)欣賞習慣，因此冒犯在這些價值、文本和藝術(shù)習慣中有大量“沉淀成本”(或既得利益)的人，包括習慣于、依賴于傳統(tǒng)作品和表達的作者和受眾。王蒙對王朔小說的概括，“ 躲避崇高”，[37]其實也是對戲仿的一個精當概括；
但僅僅這種“躲避”就足以，事實上也確實，引發(fā)了一部分受眾的憤怒，甚至變相的法律糾紛。

　　其次，由于社會轉(zhuǎn)型以及法律的邊界不清，某些戲仿還可能在批評和調(diào)侃一些社會現(xiàn)象之際，不經(jīng)意地令某些受或應受或看似應受法律保護的人格利益受損。[38]這一點在電影《手機》引發(fā)的糾紛中就有明顯反映，盡管這個問題后來沒有作為法律問題提出來。在這一事件中，無辜的電視節(jié)目主持人，因其主持的電視節(jié)目被《手機》的某個情節(jié)戲仿，至少被部分觀眾視同為或懷疑為《手機》中不忠實的男主角，以及一位女配角。這種糾紛完全有可能在當代中國一些比較敏感的社會和政治問題上重復，因此未來的這類訴訟不可避免。

　　最后才可能是《著作權(quán)法》關(guān)心的問題：被戲仿作品之作者的知識產(chǎn)權(quán)利益和市場利益；
以及未來可能發(fā)生的某些競爭者可能借戲仿進行的不正當市場競爭。隨著中國社會的發(fā)展，這類爭議有可能增多并日益重要，在不久的將來，這類糾紛有可能會取代第一類糾紛成為有關(guān)戲仿的最主要爭點。

　　從這一維度看，我們可以比較好地理解戲仿在當代中國引發(fā)的爭議。1990年代前期，中國文學界和人文界主要針對王朔作品展開的“人文精神大討論”可以視為一個先兆；
[39]只是由于歷史的慣性以及尚未觸動特定個體的法定利益，這場爭論止步于“打嘴仗”。進入21世紀，日漸濃郁的法治意識形態(tài)推動了這一爭論進入法律領(lǐng)域。2003年初中篇小說《沙家浜》對同名現(xiàn)代京劇的戲仿引發(fā)了訴諸法律但尚未訴諸法院的爭議；
[40]個別法律學者已經(jīng)敏感地對中國的“戲仿”第一次做了比較系統(tǒng)的法律思考，[41]但沒有引發(fā)社會和法學界的關(guān)注。2004年初，電影《手機》的戲仿引發(fā)了部分民眾的無端猜測，有口難辨的主持人憤怒批評了《手機》導演，預告了關(guān)于戲仿的更為具體的法律爭議即將到來。[42]《饅頭》糾紛的登場，無論最后結(jié)果如何，因此，不過是全面拉開了關(guān)于戲仿的社會反思和法律處置的大幕。但如上所述，在中國，目前爭議集中關(guān)注的主要是文化或符號利益，還不是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的財產(chǎn)利益。這也表明戲仿糾紛，需要借鑒，但不能只是依靠國外有關(guān)戲仿的法律分析來處理中國的戲仿糾紛。

　　《無極》是一個典型外子�；�于訴訟策略考量，《無極》作者從著作權(quán)角度界定了《饅頭》糾紛，諸多法律人也都次第聽命了這一界定。但首先是《無極》的導演，一位對該片藝術(shù)水準幾乎起決定性作用的人，而不是制片人，一位與該片商業(yè)利益關(guān)系最大的人，對《饅頭》作者發(fā)出強烈譴責，以及譴責的言辭本身—“人不能無恥到這種地步”，[43]都表明憤怒不是因為《饅頭》涉嫌侵犯了該片的商業(yè)利益。而之前，也曾有很多影片從首映之日就有大量盜版光盤，引發(fā)特別是制片商的諸多感嘆甚至哀嘆，卻不曾引發(fā)導演的憤怒。

　　每個人都有權(quán)，因此完全可以，追求對自己最有利的訴訟選擇。基于不告不理的原則，被告律師也只能首先應對原告的訴訟請求。但首先不是僅僅。法律人，特別是法學理論的思考，不應受制和局促于原告的請求，而應把為訴訟策略排擠或掩藏的因素納入分析，以便以開闊、全面和平衡的視野來處理《著作權(quán)法》沒有明確涵蓋的戲仿。這就決定了不能把《饅頭》糾紛視為甚至主要視為一場僅僅有關(guān)著作權(quán)的糾紛。

　　可以細致考察一下《饅頭》的戲仿�！娥z頭》結(jié)構(gòu)比較復雜(這部分證明了其藝術(shù)創(chuàng)造性和獨立性)；
它同時戲仿了兩個主要作品，盡管借用的比例不同。一是中央電視臺12頻道的《中國法治報道》，另一是電影《無極》。前者為《饅頭》提供了自己的組織架構(gòu)，得以整合《無極》的以及其他的素材，創(chuàng)造了一個與《無極》的材料片段相兼容的視頻作品，與《無極》故事不同卻又有《無極》的影子。盡管可以有不同解讀，《 饅頭》的批評明顯指向了電影《無極》：故事不近情理，故作高深，矯揉造作，內(nèi)容空泛，人物概念化，某些藝術(shù)造型缺乏美感，令《饅頭》觀眾感到荒誕卻沒有什么可感知的深刻意義；
從總體上看來，是一部形式大于內(nèi)容的作品�！娥z頭》嘲弄了導演的藝術(shù)追求，嘲笑了導演通過影片進行和試圖表達的關(guān)于人類命運的思考，嚴重打擊了導演的自我期許和自尊(精神損害)，也在一定程度上降低了該片導演在中國電影界特別是在電影觀眾中的聲譽。

　　通過戲仿傳達的《饅頭》作者的看法是否準確，是否正確，評價標準是否合理，其藝術(shù)趣味高低，都可以商量。但作為一種實然，這些看法已在戲仿作者心中發(fā)生，沒有應不應發(fā)生的問題；
剩下的問題是，《饅頭》作者是否可以將這些看法表達出來，以及應或可以選擇何種方式表達。

　　《饅頭》作者顯然有權(quán)表達這些看法。因此，我趨向于認為《饅頭》是一個有娛樂效果的文藝批評。盡管帶刺，《饅頭》中其實沒有對《無極》作者有任何可以稱之為漫罵、誹謗、侮辱或影射的地方，沒有捏造事實，最嚴厲的不過是挖苦了滿神的視覺形象和借用愛因斯坦的“公式”對《無極》下了判斷。作者關(guān)于創(chuàng)作動機的解說(這其實不具決定意義)，[44]作者選擇的發(fā)表地點—網(wǎng)絡(一個人們常常用來發(fā)泄不滿的地方)，戲仿的一般特點以及《饅頭》發(fā)表后受眾的反應，都趨向于支持《饅頭》是一種文藝批評的結(jié)論。[45]

　　文藝批評為什么要制作成視頻作品在網(wǎng)上發(fā)表？ 作者有權(quán)選擇，包括創(chuàng)造，文藝批評的形式，也有權(quán)選擇自認為最有效的發(fā)表場所和傳播方式。盡管有言論自由的保護，也不觸犯什么政治禁忌，但一般說來，普通觀眾撰寫的文藝批評，即使水平再高，也很難在主要的紙面媒體上發(fā)表；
發(fā)表的周期長，有地域性，甚至很難獲得讀者的關(guān)注；
作者也許不擅長撰寫中規(guī)中矩的文藝批評，卻擅長制作視頻短片；
文藝批評沒有也不要求有一個固定形式，現(xiàn)有的所謂常規(guī)形式主要是當年的傳播手段和今天的社會惰性規(guī)定的，而如今文化的下移，網(wǎng)絡的出現(xiàn)、視頻制作軟件以及在《饅頭》糾紛中盜版素材的便利可得，已使得，也要求，社會發(fā)明新的有效傳播的文藝批評形式。

　　必須深入考慮文藝批評的有效性，除了傳播的及時、廣泛外，特別要考慮在電影批評上視頻作品的特殊有效性。與文字交流相比，圖像視覺具有更強的沖擊力；
這一點處處有所反映。無論是電視電影廣告還是大幅電影招貼畫，凸現(xiàn)的都是視覺形象；
甚至在紙面媒體諸如“大幅標題”“、頭版頭條”的描述也都表明了視覺感觀的重要性。因此，針對電影作品的文字批評往往相當無力；
而針鋒相對的、訴諸視覺的批評不僅更直接、更強烈、更有針對性、更有沖擊力，也更為有效。

　　有效不僅是表達，也是接受。在匆忙的現(xiàn)代社會，人們已很難從容閱讀文字批評，很難將文字轉(zhuǎn)換為圖像；
更重要的是，大量年輕知識人已習慣于借助網(wǎng)絡獲得信息，也習慣于網(wǎng)絡傳播的視聽作品。而一個視覺形象傳達或接受的信息，往往超過數(shù)千字的描述刻畫，具體、生動、直接。視頻作品大大降低了信息費用，因此是一種文藝批評形式的創(chuàng)新。這也許是作為文藝批評，《饅頭》最有意義的一面。

　　另一個質(zhì)疑可能是，文藝批評應當心平氣和，擺事實講道理，不應當挖苦、嘲弄。這個建議當然不錯。但文藝批評可以，而且應當多樣化。沒有什么要求文藝批評不能挖苦、嘲弄被批評的作品。魯迅的《我的失戀》就基本是嘲弄，對象也不是敵人，其中甚至不少都是他的文友。批評性的相聲、小品主要的藝術(shù)手段就是嘲弄。其他著名的戲仿例子還有《唐吉訶德》—它甚至把中世紀流行的騎士小說全都給“滅了”。戲仿當然也會令被戲仿作品之作者以及喜歡被戲仿作品的人身心受到“傷害”但，這不一定構(gòu)成了社會認可且應當予以救濟的“法定傷害”。甚至，反過來看，這或許表明我們社會還缺乏這類其實并不苛刻的批評，因此本應適度增加。況且，如果真的是心平氣和，戲仿的批評性又何在？還能夠如此有效地傳達批評意見嗎？甚或還有戲仿嗎？

　　《饅頭》還不僅僅是文藝批評；
其中還包含了對諸多其他社會現(xiàn)象的批評。例如對城市管理—城管隊和無證攤販以及兩者之間關(guān)系—的戲謔，對商業(yè)廣告的批評，對電視插播商業(yè)廣告的批評，對諸多法治節(jié)目常見的那種略帶夸張、有時有點故弄玄虛的播報風格的些許諷刺，或許還影射了某些行業(yè)“(她每天的工作就是穿衣、脫衣”) 等。盡管未必都是有意為之，但不同的受眾會從中感受到不同的、對于某些社會現(xiàn)象的批評，或會換一個角度觀察這些社會現(xiàn)象。即使未必都很公道，有的甚至在有些人看來有些偏頗，但無論視覺形象還是語言，無論是具體情節(jié)還是整體風格，《饅頭》并不冒犯人(offensvie)。而批評與表揚的區(qū)別就在于前者總會令人多少有些不快。

　　四、利益平衡與“合理使用”

　　戲仿的娛樂性和批評性受到相當一部分人穩(wěn)定的歡迎，有一定的消費市場，標識了其社會價值；
隨著知識群體的擴大和城市化，可以想見，戲仿的社會需求，進而其社會價值，也會進一步增加。但好東西也不能吃多了。因此我們還必須考察一些爭議，了解戲仿是否，以及在多大程度上，可能損害其他好東西—那些同樣值得保護的個人和社會的利益。中國的《著作權(quán)法》可以在法律規(guī)定上對戲仿“不著一字”，但中國社會中各種權(quán)利的沖突已不允許它“盡得風流”了。

　　至少某些戲仿確實可能損害一些值得保護也已為各類法律保護的權(quán)利和利益；
在某些情況下，戲仿的特點也令它比其他作品更容易在法律上視為侵權(quán)。

　　例如，由于戲仿依賴于觀眾對被戲仿作品的熟悉，因此必須借用相當數(shù)量受著作權(quán)保護的材料。這會使得戲仿看起來彷佛是在搭被戲仿作品的便車，比其他作品更容易有侵權(quán)的嫌疑；
也不能排除有人為了借戲仿之名以各種方式有意搭被戲仿作品的便車，甚至不正當競爭。為了追求效果，戲仿也一般趨于借用知名度高、風格顯著的作品，因為被戲仿作品或其作者越是知名，戲仿的受眾就會越廣，被戲仿作品的風格越顯著，受眾就越容易辨認，而這就不利于保護“名牌”。這些特點都更可能引發(fā)侵權(quán)或其他訴訟。

　　批評也使戲仿很容易受到指控。批評總是得罪人的，一針見血的批評更是如此。顛覆一部作品或某一流派的作品，都會觸動在這些作品上有既得利益的人們—不僅是作者，而且有其他利益相關(guān)者，例如商業(yè)影片的投資者，或者其他被批評的對象。表達方式上的“戲”也不是所有人都能接受—不僅原作者，而且還有許多受眾，特別是當涉及某些在特定群體看來特別神圣的人和事之際。在特定條件下，戲仿甚至會引發(fā)大規(guī)模的群體沖突。[46]

　　還必須考慮被戲仿作品的某些特點。例如，《無極》是投資巨大剛剛制作完畢進入市場熱銷的、受著作權(quán)保護的最新產(chǎn)品。盡管知識產(chǎn)權(quán)法針對知識財產(chǎn)衰變有相應的制度調(diào)整，如《著作權(quán)法》和《專利權(quán)法》規(guī)定的保護期限；
[47]或是給予了某些在其他情況下可能被視為非法的特別保護，如區(qū)別定價(價格歧視) ；
[48]但電影的市場衰變率往往特別高，不但是季節(jié)性的，并且往往是一次性消費的。[49]如果允許無節(jié)制的戲仿，就會出現(xiàn)以戲仿名義的變相盜版；
不但會剝奪作品創(chuàng)作者的商業(yè)利益和投資動力，而且長遠看來，倒霉的最終是最廣大的受眾，包括那些喜歡戲仿的受眾—因為戲仿者和以戲仿偽裝的侵權(quán)者最終會發(fā)現(xiàn)市場上沒有什么值得或可以戲仿和侵權(quán)的作品了。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一點是知識產(chǎn)權(quán)法的常識，不再多言。

　　但由此得出的一個結(jié)論是，對諸如電影這類衰變率很高、一次性消費的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)法上有必要對戲仿借用材料之數(shù)量給予嚴格限制。

　　已經(jīng)提到的是，在當代中國，戲仿還可能侵犯作者或他人的其他合法權(quán)利。一是個人的名譽，一個比較典型的例子是《手機》中的戲仿。我們每個人都不希望自己被無端嘲弄，不希望沒有根據(jù)的、公眾對自己人格的猜疑，哪怕自己是某種意義上的“公眾人物”。二是與此相關(guān)的被批評者的聲譽。戲仿可能減少了他或她在職業(yè)市場的潛在交易對象，從而降低了他或她在職業(yè)市場上的競爭價格�！稛o極》導演的憤怒—我已經(jīng)提到—主要在此。

　　因此，在當代中國，戲仿的法律保護必須有宏觀的、多方面的利益平衡。首先必須以中國現(xiàn)有的社會實踐為基礎(chǔ)系統(tǒng)思考戲仿法律保護的長遠后果，同時還應充分考慮法律和司法的固有特點和局限。此外鑒于目前戲仿的主要受眾是都市中青年知識群體，戲仿方式多種多樣，因此具體的判斷必須應更多基于法官在具體案件司法中對諸多細節(jié)和所涉及的相關(guān)利益的精細考察，以及基于學界對相關(guān)案件的細致分析評論，很難以抽象的法律條文，以規(guī)則形式予以統(tǒng)一規(guī)制，只能將相對靈活的“合理使用”原則延及戲仿和有戲仿因素的作品。中國的《著作權(quán)法》應作出相應修改或以司法判例予以確認。

　　對戲仿予以“合理使用”的保護也有一定的國際國內(nèi)的實踐根據(jù)。我不想多提國外特別是美國的司法經(jīng)驗；
[50]而想指出，盡管當代中國對戲仿沒有明確的法律規(guī)定，有學者依據(jù)“明示排斥默示”原則甚至認為《著作權(quán)法》已經(jīng)將戲仿徹底排除了，但在我們這個似乎不大習慣戲仿的社會中，基于習慣和慣例以及相關(guān)法律條文，事實上已經(jīng)形成了對戲仿的某些實際是基于“合理使用”的限制和保護。有一部分戲仿，由于被戲仿作品的原因，一直不被視為侵犯知識產(chǎn)權(quán)。例如戲仿法定無著作權(quán)保護的作品(例如法律)[51]或超過著作權(quán)保護時限的作品(例如張衡的詩歌)。[52]許多作品中出現(xiàn)的戲仿片斷，盡管既非“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，也沒有依照法律要求“指明作者姓名、作品名稱”，[53]實際也被視同屬于“合理使用”的范圍。[54]若是死扣法條，有些戲仿涉嫌侵犯著作權(quán)或其他法定權(quán)益，卻為權(quán)利人出于利益籌劃有意忽略了，實踐中也視同“合理使用”了；
典型的是電影《大腕》中對諸多商標戲仿。[55]甚至一些作為相對獨立作品的戲仿，[56]由于無人質(zhì)疑，也已被社會規(guī)范和法律默認為“合理使用”了。這表明，是否合理使用最終是社會共識的產(chǎn)物，而不完全是、也不可能是法律條文規(guī)定的。在當代中國，即使還沒有法律條文規(guī)定戲仿適用“合理使用”原則，這卻已是社會中普遍接受的一般原則了。

　　五、戲仿的“合理使用”

　　但“一般原則并不能決定具體的案件”。[57]在司法中，籠統(tǒng)地說“合理使用”對法官處理戲仿糾紛可能沒有太多的直接幫助，除了適用有關(guān)“合理使用”的一般考量外，必須針對戲仿的合理使用予以進一步限定和分析。

　　首先，對戲仿的“合理使用”界定應當比對一般作品的“合理使用”界定更寬一些。作品內(nèi)片斷戲仿一般應視為“合理使用”，除非對方提出了強有力的反證；
這是一個程序上有利被告但可以推翻的假定。一般情況是，一個作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戲仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更寬，因為只有喚起受眾對被戲仿作品的熟悉才可能產(chǎn)生戲仿的效果。這也就意味著，包括戲仿在內(nèi)，不同類型的作品有不同的具體的“合理使用”標準，不宜統(tǒng)一采取數(shù)量或比例規(guī)則。即使，目前出于諸如“法治統(tǒng)一”、“防止濫權(quán)”的考量不得已采用數(shù)量或比例規(guī)則，對戲仿也應適度放寬尺度—特別是當被戲仿作品是批評對象之際。但放寬也只能借用部分材料；
而不能僅僅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情節(jié)或?qū)υ?中篇小說《沙家浜》的問題之一就出在這里) 。

　　其次，要注意戲仿或有戲仿因素的作品是否具有相對的獨立性，以及更重要的是與被戲仿作品是否有替代性。由于戲仿會比其他作品更多依賴于材料借用，因此，不無可能，有時僅僅借用材料不多也可能使戲仿大獲成功；
特別是當被戲仿作品水平較低或有其他問題但其中某些材料相當出色之際，戲仿高手可能僅僅采用被戲仿作品的某些精華，就可能吸引原作的大量潛在觀眾，這時原作反而成了戲仿的廣告。在這種情況下，戲仿就極有可能侵權(quán)。這樣的戲仿可以視為對原作的改編，而不應視為一個相對獨立的作品(中篇小說《沙家浜》也存在這樣的問題) 。由于若是改編，那么戲仿就不能簡單視為合理使用，因為作者本可以事先同原作作者洽談相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，或者事后以訴訟或其他糾紛解決方式完成相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但如果發(fā)現(xiàn)戲仿基本或完全不能替代被戲仿作品，如《饅頭》和《無極》各，自滿足了受眾的不同的需求，那么即使戲仿借用了被戲仿作品的部分版權(quán)材料，也應視該戲仿為一部相對獨立的作品。

　　第三，在司法判斷戲仿是否“合理使用”時，對是否有商業(yè)性質(zhì)的判斷也許不應僅僅以戲仿者是否有貨幣化的收入，或是否有營利目的(這其實必須通過證據(jù)來認定，而證據(jù)總是外在的)作為標準；
而應當關(guān)注上面提及的替代性。替代性可能帶來，但并不必然要求有，直接的貨幣收益。

　　在這個意義上，《饅頭》作者以無營利目的為辯解，[58]即使在此案(若此案發(fā)生)得到司法認可，也不應作為一般的司法原則；
因為商業(yè)收益可以是潛在的或推后的�！娥z頭》作者盡管沒有這一戲仿中獲得貨幣收入，卻因此暴得大名，已經(jīng)有某些公司高薪聘請，[59]國外報刊也稱其為新生的“明星”；
在這個意義上，他其實是獲利了，即使他真的沒有營利的目的。

　　之所以對戲仿之商業(yè)性質(zhì)作寬松解釋是因為，如果司法上一定要求有狹義的商業(yè)目的才能認定侵權(quán)，可能會留下一個漏洞：被戲仿作品的競爭對手也許會私下雇傭戲仿者，以非營利、非替代的戲仿來壓縮被戲仿作品的潛在市場，競爭對手則可能從中獲利。理論上看，這種情況可以通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，但成本會很高，也很難證明；
因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在營利問題上，應適度放寬有關(guān)商業(yè)營利的判斷標準。

　　第四，替代性不簡單等同于戲仿與被戲仿作品之受眾的此漲彼消，盡管受眾的此消彼漲可以作為證明作品有替代性的重要證據(jù)之一。關(guān)鍵是要考察戲仿以何種方式“奪走了”原作的觀眾。一般說來，由于戲仿和被戲仿作品性質(zhì)不同，滿足的是受眾的不同需求，受眾不會僅僅因為一部作品受到了戲仿，就放棄了這部作品；
因此，在原作頗有價值的前提下，戲仿一般不會導致受眾的此消彼漲。但完全有這樣的可能，一部戲仿因其自身的趣味和藝術(shù)性獲得大量觀眾，同時又向受眾有效傳達了一些有關(guān)、卻不利于被戲仿作品的真實信息，從而導致原作的部分潛在受眾放棄消費本來他們可能消費的被戲仿作品，因此出現(xiàn)了受眾的此消彼漲。就總體而言，市場假定受眾作為消費者是理性的，會選擇他們認為值得消費的作品，其選擇也總是伴隨了對諸多相關(guān)信息的考察。戲仿傳遞的不利于被戲仿作品的信息，盡管會減少被戲仿作品的受眾，并在此意義上“損害”了被戲仿作品之作者的經(jīng)濟利益，但說到底這是市場經(jīng)濟的特點決定的；
法律不保護市場競爭的失敗者。更重要的是，觀眾從這類信息中獲利了，那些在沒有戲仿的條件下本可能轉(zhuǎn)移到被戲仿作品之作者手中的財富留在了受眾手中。從社會的角度看，這樣的此消彼漲并沒有減少社會財富，甚至可能有所節(jié)省—減少了受眾不滿意的消費。這是值得鼓勵的更有效率的信息流動和財富流動。另一方面，這些沒有流向被戲仿作品之作者的財富也不會自動流向戲仿者，除非是戲仿本身有某種受消費者歡迎的優(yōu)點，而這就意味著后者具有非替代性。

　　這一與營利有關(guān)但不具決定性的替代性標準，因此，會促使戲仿者，為避免侵權(quán)指控，一方面會盡量減少借用被戲仿作品的材料，另一方面則會在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換借用材料上努力。這會促成更多具有創(chuàng)新意義的相對獨立的出色的戲仿。

　　六、戲仿侵犯“名譽”或“聲譽”

　　戲仿的娛樂性往往來自它指出了甚至有意夸大了被戲仿作品的一些弱點或特點，有意無意地戲仿也會有影射，因此還必須討論戲仿涉嫌侵犯名譽權(quán)的問題。先驗地排除對有關(guān)“名譽”以及其他問題的法律思考，作為鉆研一個部門法也許必要，但在司法實踐中則不可能。

　　為了便于分析，也鑒于在中國，我把名譽暫且劃分為兩種。一種是關(guān)于人格品行，我稱之為“名譽”(repuattion)；
一種則是更多關(guān)涉職業(yè)能力，我稱之為“聲譽”或“名氣”(fame，presitge)。兩者都涉及他人對某人的看法和評價。但前者更多涉及對一個人“好壞”之判斷，往往必須基于一些真實發(fā)生的事情，因此至少在目前來看，還算有一個相對穩(wěn)定的標準，并且與名氣不直接相關(guān)。而后者主要是因其能力而在職業(yè)圈內(nèi)和社會上獲得的知名度。一般說來，一個人可以名氣很大，但未必名譽很好；
尤其是在文化娛樂界，由于標準的多元和主觀性，一個知名度很高的人有可能爭議頗多。

　　如果這一劃分成立，首先一個基本的要求是，無論戲仿批評、嘲諷、戲弄某些社會現(xiàn)象、他人還是被戲仿作品，都不應有人身侮辱，包括觀眾可察知的誤導性或影射性地傷害他人名譽。當然，言論自由必須堅持，包括藝術(shù)表達的自由；
只是這種自由必須受到保護公民權(quán)利的法律的限制。

　　這個問題的法律實踐會非常復雜，在不同文化中也很難適用統(tǒng)一的標準。但僅就近年中國的戲仿而言，一個可以討論的例子是，無論作者本意如何，電影《手機》的某些戲仿或多或少對部分觀眾有誤導或影射之嫌疑。當然，因為既然是戲仿，受眾也會有一定的警覺，不會“見到風就是雨”把，戲仿都當真。許多觀眾都察覺到《手機》中的電視節(jié)目《有一說一》戲仿了真實世界的電視節(jié)目《實話實說》但，至少大多數(shù)都市知識群體并不認為《手機》說的是一件真事；
但是由于當下中國處于轉(zhuǎn)型時期，許多受眾的欣賞水平仍然停留在“藝術(shù)模仿生活”的層面，確有不少人會把《手機》中的每個人物都一一對號入座，并因此對一些真實人物構(gòu)成了一種無端的卻是真實的侵害。

　　雖說是轉(zhuǎn)型社會的藝術(shù)欣賞慣習問題；
但仍然是個問題。當代中國法律其實可以且應當根據(jù)中國國情作出相應的法律回應。鑒于電影《手機》的作者和觀眾都從這樣的戲仿中獲得了不同的頗為豐厚的收益(貨幣、名聲和娛樂)，而戲仿的成本卻全部由被戲仿的、因此受傷害的對象來承擔，顯然有失公道。我認為，當戲仿明顯侵犯他人名譽時，被侵權(quán)人可以以名譽侵權(quán)要求適當?shù)木葷��?/p>

　　這自然會增加文藝作品的生產(chǎn)成本，但這本就應當打入文藝創(chuàng)作的成本。這種成本也不影響憲法規(guī)定的文學藝術(shù)表達自由的權(quán)利。表達自由從來也不意味著由他人支付表達的成本，即使這個他人是一個“公眾人物”。這就如同駕車人有過錯撞傷了行人，法律要求前者支付賠償并不侵犯前者財產(chǎn)權(quán)。

　　特別值得中國法律界注意的是中國社會變遷帶來的文藝界的變化：文藝作品的生產(chǎn)、消費和利潤分配實際上已經(jīng)私有化了�！妒謾C》是一部狠賺了一把的商業(yè)片；
它不存在新聞報業(yè)通常可以訴諸的社會公共利益的辯解，至少是大大弱化了。[60]而且，由于戲仿的對象是相對確定的個體，并非不確定的眾人，這也便利了戲仿者的事后交易，即通過司法完成這一交易。還值得注意的是，在一定意義上，這種訴訟甚至對戲仿者本人也許是有利的，因為訴訟本身對這一戲仿也許有廣告效應。

　　如果戲仿針對的是作品，那么即使戲仿大大將低了某作品特別是其作者的聲譽，也不應當視為侵權(quán)。因為聲譽不是任何人可以穩(wěn)定擁有的固態(tài)財產(chǎn)，而是眾多他人通過某人的一系列作品形成的、對其職業(yè)能力的基本看法，是積累起來的。只要有強有力的作品，就會有堅定的受眾，其聲譽就不會被某個戲仿摧毀；
但是如果沒有強有力的作品，那么這種聲譽又不可能通過禁止戲仿的法律或判決來維系。不錯，下面我會分析，特別是電影，作者的聲譽對作者的未來交易乃至未來作品的市場貨幣收益會有重大影響，但這種貨幣收益并不等于職業(yè)聲譽，相反，有時可能來自對職業(yè)聲譽的透支。

　　七、戲仿之社會功能的再考察

　　說到透支，這就涉及到另一個法律領(lǐng)域，消費者權(quán)益的保護；
特別是，面對諸如電影這樣的消費品，面對與之相伴的大量廣告宣傳，如果消費者對產(chǎn)品或服務感到不滿，他或她是否能夠以及如何獲得某種救濟和保護？在這里，我們會再次看到《饅頭》的社會功能。

　　還是必須強調(diào)電影的特點。消費品中可大致分為信用品和檢驗品。檢驗品則一般可以在消費之前通過其他措施檢驗是否達到某種技術(shù)標準，(點擊此處閱讀下一頁)

　　例如汽車；
有些是多次消費的，例如激光唱片或書籍，因此可以預先試用。但電影不同，它必須高度個性化，無法標準化；
而且，觀眾的藝術(shù)偏好往往很難確定，在現(xiàn)代社會中已變得格外多元，且會有較大差異，有時還會受流行的影響，很難適用統(tǒng)一的產(chǎn)品質(zhì)量標準(許多文化產(chǎn)品都有這個特點) 。這就使電影產(chǎn)品的質(zhì)量判斷很難，既不能完全無視消費者，也不能僅僅迎合消費者。觀眾的口味確實常常決定了一部電影的命運，但不時也有個把本不被看好但具有創(chuàng)新性的作品會適時引發(fā)和培養(yǎng)出一種新的藝術(shù)口味。電影《大話西游》在中國內(nèi)地市場的曲折命運最典型說明了這一點。[61]此外，除了極少數(shù)經(jīng)典外，絕大多數(shù)電影還都是一次性消費的，為了防止消費者欺詐，也不能“先嘗后買”。由于這些特點，因此，電影屬于比較典型的信用品(credence good) 即，只有在消費中，甚至往往只有接近消費結(jié)束之際，消費者才可能判斷產(chǎn)品是否物有所值。但在選擇消費之前，出于效率的考量，消費者更多看重導演、演員的名氣來選擇消費哪部電影；
或者需要某種“購物指南”——可信、可靠的電影批評。由于這一特點，近年來電影作者已經(jīng)日益重視電影宣傳，無論是商業(yè)廣告還是電影批評 (可視為另一類廣告)。

　　但聲譽和批評都需要一個穩(wěn)定的、長期博弈的、分工細致的市場，而轉(zhuǎn)型中國的電影市場還很不完善。例如，中國電影市場的轉(zhuǎn)型帶來的一部分導演實際上的“轉(zhuǎn)業(yè)”，從文藝片轉(zhuǎn)向商業(yè)片，他們有意無意地會把因拍攝文藝片獲得的聲譽挪用到拍攝商業(yè)片上，事實上出現(xiàn)了某種職業(yè)聲譽透支的現(xiàn)象，因為這種文藝片聲譽不是消費者選擇商業(yè)片的一個可靠購物指南。大規(guī)模的廣告宣傳甚至更進一步加劇了這個問題，甚至造成一個短時段的信息壟斷。相關(guān)的電影批評有類似的問題，甚至不排除有某些所謂的批評是某種友情贊助甚或有償購買的，因此名不副實。即使真誠的文字批評在今日社會也不夠有效，有地方性。因此消費者和作者之間的信息不對稱在電影市場上實際上變得日益懸殊。電影產(chǎn)品的“季節(jié)”特點和一次性消費也都使得市場信息的反饋至少在某些情況下不夠及時，消費者很難對作者的聲譽透支做出及時有效的“制裁”。一旦消費者對作者提供的電影消費(產(chǎn)品或服務)失望甚至不滿，他既無法放棄這個消費，也無法證明這個產(chǎn)品或服務有缺陷或不合格，因此就很難尋求正式制度有效保護其權(quán)益�？措娪耙虼俗兂闪艘粋�“風險自擔”的消費。甚至從成本收益上看，也不值得為80元電影票錢去打一場耗時費力的官司。甚至還必須考慮到，不滿的消費者有時還需要及時的、有針對性的情感宣泄。

　　在這一背景下，特別是在當代中國社會文藝批評很難、批評形式還很傳統(tǒng)的條件下，由普通的電影消費者自發(fā)制作的、在網(wǎng)絡上迅速傳播的批評性戲仿就具有了特別重要的社會功能。它首先警示了中國社會當下有質(zhì)量的、及時的、可靠的文藝批評供給嚴重不足。更重要的是，它是針對目前中國電影市場的問題，由消費者自發(fā)生產(chǎn)的、向諸多潛在消費者免費提供的一種遠比影片投資者的商業(yè)廣告或其他文字形式的電影批評更為可信、及時和有效的消費指南；
它具有一種特殊的產(chǎn)品質(zhì)量控制的功能；
通過迅速有效的信息傳播，它會聯(lián)合消費者，不允許質(zhì)量較差的作品占據(jù)太大市場，甚至會將之完全趕出市場。

　　但這對于電影的作者也并非完全不利。不僅在有效控制了其他質(zhì)量較差作品占有市場的同時它實際上已經(jīng)為其他潛在地受觀眾歡迎的作品保留和開拓了市場，因此對這部分作者有利；
而且，換一個角度，戲仿還與其他形式的真正文藝批評一樣，向所有的電影作者都反饋了一些電影消費市場的某些真實信息，便于他們了解受眾的偏好和反應，及時調(diào)整自己的生產(chǎn)。注意，這些信息都無需作者支付費用。

　　我倒不是說，作者必須虛偽地把顧客當上帝，顧客的口味就是藝術(shù)的標準。我知道，藝術(shù)品的衡量標準是時間；
而即刻的市場，和即刻的民主一樣，有時更歡迎平庸和媚俗。藝術(shù)創(chuàng)作，事實上，可能是任何創(chuàng)造性活動，都需要作者一定程度的自信甚至孤傲。因此，作者完全可以拒絕接受反饋，堅信自己有能力重新塑造受眾的趣味和欣賞習慣，或者堅持只為特定的受眾服務。這些我都能接受，甚至支持。但這類作品的作者必須準備為自己的堅持支付代價，不應當把自己在某個文化場域因某個或某類作品獲得的文化資本轉(zhuǎn)移到另一個場域，試圖獲取經(jīng)濟資本。[62]

　　從這個角度看，因此，諸如《饅頭》這樣的戲仿具有了超越消費者個人娛樂和情緒宣泄的社會價值。從其實踐后果上看，它是一種出于個人利益考量而無意中創(chuàng)造的公共善品，因此，只要不是過多借用了受著作權(quán)保護的材料，或是令人反感地侵犯了作者的名譽，也應當?shù)玫缴鐣�的和法律的保護。

　　上述分析還只是從文藝批評的維度展開的，但戲仿并不限于文藝批評，許多戲仿其實也有對社會的批評。魯迅先生對當時的淺薄肉麻愛情詩的調(diào)侃，王朔小說在1980年代末90年代初對中國社會知識界的虛偽矯飾的諷刺，都是比較典型的�！娥z頭》中也有這類的社會批評。甚至《饅頭》的批評可以視作對中國知識界一些人故作高深的哲人情懷的諷刺，對中國電影界的奧斯卡情節(jié)以及與之相伴的各類包裝的批評。這些批評未必對；
也許正因此，《饅頭》只能調(diào)侃和戲仿；
它沒有自信正義在手的堅定，未能高瞻遠矚地指出未來前進的方向。但給不出答案不等于不能發(fā)言。

　　甚至情感宣泄也不如同這個詞乍看起來那樣只有負面的意義。亞里士多德以及許多作家都認為文藝作品的功能之一就是情感的宣泄和釋放，[63]盡管方式可以多樣。戲仿引發(fā)了笑聲，引出了難堪和尷尬，但這總比憤怒指責對方無恥，然后威脅把對方拽進法庭，對于構(gòu)建時下流行的“和諧社會”似乎也更有意義。就整個中國社會來看，戲仿的增多意味著轉(zhuǎn)型中國正在生長的一種新的思考問題和表達感受的方式。一位外國記者在評論《饅頭》風波時曾尖銳地指出，這一糾紛發(fā)生的原因之一在于，從總體而言，中國人還不習慣戲仿交流。[64]我不認為思考和交流方式一定有什么高下之分。只是，我們必須清楚意識到，無論我們個人是否贊同，戲仿以及與之相關(guān)的調(diào)侃，事實上已經(jīng)成為中國都市比較年輕的知識群體(俗稱“白領(lǐng)”和“小資”們)中一種常見且有效的人際交流方式，一種可能因某種自我懷疑、自我限制而變得溫和的批評或表達異議的方式。它不那么堅定、崇高，但恰恰因此也就避免了更激烈的沖突。在過去20年里，這種思考和交流方式在整個中國社會，總體看來，正不斷增長和擴展。也許我們應當思考為什么，以及作為制度的法律該如何回應？

　　而這也呼應了本文一開始的主張，對于新型疑難案件或糾紛，必須包容但也有必要超越法條主義的進路。

　　【注釋】

　　[1]王朔：《他們曾使我空虛》，載《無知者無畏》，春風文藝出版社2000年版，第84頁。

　　[2]有關(guān)情況，可參看《胡戈：玩笑開大了》，載《南方周末》2006年2月23日。

　　[3]據(jù)《南方都市報》2006年元月4日報道，電影《無極》2005年12月12日在北京首映，次日該片獲美國金球獎“最佳外語片”提名；
首周末全國票房為7452萬元人民幣，打破了此前五項國內(nèi)電影票房紀錄。

　　[4]據(jù)報道，《無極》著作權(quán)所有者中影和盛凱已經(jīng)聯(lián)合委托北京浩天律師事務所處理胡戈侵權(quán)一案�！蛾悇P歌是否告胡戈全看胡態(tài)度》，

　　http：//ent.sina.com.cn/x/2006-02-15/1313986353.html。

　　[5]Robert Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”， The Christian Science Monitor， http：//www.csmonitor.com//2006//0313//p01s03 - woap.html 。又請看，《美國院士關(guān)注饅頭血案 ：
我們動了陳凱歌的饅頭》，http：//ent.sina.com.cn/m/c/2006-03-13/10001013900.html

　　[6]據(jù)報道，國家版權(quán)局版權(quán)司司長王自強關(guān)于《無極》和《饅頭》的觀點是，如果用于介紹情況或者說闡明一種觀點，適當?shù)鼗蛘呱倭康匾�用他人的作品是《著作�?quán)法》允許的。《饅頭》是否超出了合理使用的范疇，應由司法機關(guān)通過民事訴訟的方式來解決�！啊娥z頭血案》是否侵權(quán)，版權(quán)局官員談著作權(quán)范疇”，http：//news.sohu.com//20060215//n241837408.shtml。

　　[7]本文中的作者都不是嚴格的法定意義上的作者，而是功能意義上的。之所以如此使用是因為作者是一個歷史的構(gòu)建�？蓞⒖碝ichel Foucault，“What is An Author ?”in The Foucault Reader， ed1 by Paul Rabinow， Pantheon Books，1984，pp.101ff；

Richard A.Posner， Law and Literature， rev.and en.ed.， Harvard University Press， 1998， pp.381ff.

　　[8]例如，全國政協(xié)委員、中國版權(quán)協(xié)會理事長沈仁干就認為，《饅頭》用了《無極》中構(gòu)成作品實質(zhì)部分的一些鏡頭，未經(jīng)授權(quán)在網(wǎng)上傳播，至少侵犯了作者的三種權(quán)利：改編權(quán)、復制權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)。他認為胡戈至少應當賠禮道歉，還要給予經(jīng)濟賠償，因為《饅頭》的網(wǎng)上傳播對電影《無極》的發(fā)行放映造成了一定影響，http：//ent.tom.com/1306/1362/200636-177999.htmltom.com//1306//1362//200636-177999.html。又請看，李旭：《〈一個饅頭引發(fā)的血案〉引發(fā)的疑案》，http：//cyber.tsinghua.edu.cn/user1/ixu/archives/2006/58.html。

　　[9]據(jù)一個報道，某網(wǎng)站調(diào)查，88.9%的網(wǎng)民回答表示喜歡《饅頭》，超過85%的網(wǎng)民認為打官司是“小題大做”。請看，前引5。

　　[10]《華夏時報》報道，《曾志偉陸川等斥陳凱歌炒作，文藝評論家支持胡戈》，http：//tianmi.cn/news/2006-2/1059-1.htm。

　　[11]請看《一個饅頭引發(fā)的著作權(quán)問題》，載《新民周刊》2006年2月27日。

　　[12]蔡定劍：《“饅頭血案”的憲法視角》，載《新京報》2006年3月4日。

　　[13]《中華人民共和國憲法》第19、22條。

　　[14]《中華人民共和國憲法》第13條。

　　[15]馮象在批評我對某類似案件的分析中指出了這一點。馮象：《案子為什么難辦》，載《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版， 第41頁。

　　[16]Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”，前引5。

　　[17]關(guān)于這一點的細致分析， 可參看 Jonahtan D. Culler，Structuralist Poetics：Structuarlism， Linguistics and the Study fo Literature，Routledge， 2002， pp.152-154.

　　[18]前引1，第84頁。

　　[19]Richard A.Posner， Law and Literature， 前引7， pp.405ff.波 斯納認為，“ 這類文學的效果依賴于模仿原著的特有特征”。波斯納還引證了另一個關(guān)于戲仿的描述“：最高的戲仿可以定義為一種詼諧的、美學上令人滿意的……作品， 通常不帶有惡意， 通過嚴格受控的歪曲， 一部文學作品、一個作者或一個流派或一類作品的主題和風格的最突出特征被另一種方式表達， 而這種方式會導致對原作的一種含蓄的價值判斷”(J.G.Riewald， “Parody as Criticism”，Neophilologus， vo1.50(1966)128- 129)。

　　[20]Robetr P. Merges， Peter S.Menell， Makr A. Lemley， and Thomas M.Jorde，Intellectual Property in the New Technological Age， Aspen Law& Buisness，(點擊此處閱讀下一頁)

　　 1997， p.494.

　　[21]可參看Posner， Law and Literature， 前引7 ，p.405。

　　[22]魯迅：《我的失戀》，載《野草》，人民文學出版社1979年版，第8-9頁。

　　[23]請看沈德潛編：《古詩源》中，華書局1963年版，第54-55頁。

　　[24]魯迅：《故事新編》，人民文學出版社1979年版。

　　[25]因此，本文中的“作品”也是廣義的、功能的，而不是本質(zhì)主義的。可參看本節(jié)最后兩段文字。

　　[26]郭沫若：《沫若文集》，人民文學出版社1959年版。

　　[27]王朔：《猶大的故事》，載《王朔文集隨筆集》，云南人民出版社2003年版， 第127-129頁。

　　[28]另一個必須一提的， 同樣沒有受到足夠關(guān)注的戲仿代表人物是王蒙。特別是他對李商隱諸多七律詩的重新組合排列，因此“創(chuàng)作”出了諸多類李商隱風格的作品。這些“創(chuàng)作”雖然不“搞笑”但，仍應屬于戲仿作品， 不僅有一定的娛樂效果， 而且也有批評的效果。也因此， 我才在更情愿稱這類作品為“戲仿”而不是“搞笑”或“戲說”，因為它們并不僅僅“搞笑”，甚至并不“搞笑”。

　　[29]《講述電視流氓自己的故事》，又稱《大史記Ⅱ 》或《分家在十月》戲，仿的是前蘇聯(lián)影片《列寧在十月》和《列寧在1918年》，講的是虛擬了央視評論部內(nèi)部權(quán)力斗爭， 新聞評論部工作人員均以“處理過”的真名出場。注意，甚至這個作品的標題就是一個戲仿， 戲仿的是王剛表述的電視節(jié)目主題語“講述老百姓自己的故事”。

　　[30]《大腕的各種版本》，http：//bwxfyr.blog.163.com/articlel/-01nX -jjYNQz.html。

　　[31]White v.Samusng Electronics America，Inc.， 989 F.2d 1512.

　　[32]此文多年前讀過，但無從查找出處。

　　[33]前引15馮象書，第7頁蘇力：《法的故事》，載《制度是如何形成的? 》，中山大學出版社1999年版。

　　[34]《中華人民共和國戀愛法》，http：//www/sikao.com.cn/wzhsow.asp?wizd=366。

　　[35]這一點從王朔的小說、馮小剛的電影的廣受歡迎以及每年春節(jié)晚會的最佳節(jié)目的評選中都可以感受到，盡管不精確。當然， 對這類戲仿作品的喜愛目前在中國似乎有較強的地域性，但這也許是因為被戲仿的作品更多是北方作者的作品， 而不是某些地方的觀眾對戲仿作品有特別的偏好。

　　[36]前引1，第84頁。

　　[37]王蒙：
《躲避崇高》，載《讀書》1993年第1期。

　　[38]若是有意為之，則屬于借助文學進行的故意的名譽侵權(quán)， 因此不屬于本文討論的范圍。關(guān)于借助文學作品的名譽侵權(quán)，可參看， Richard A.Posner， Law and Literature，前引7，pp.381ff；

以及馮象：《 誹謗與創(chuàng)作》，載《政法筆記》，第191頁以下。

　　[39]請參看，張汝倫等：《人文精神：是否可能和如何可能》，載《讀書》1994年3期；
高瑞泉等：《人文精神尋蹤》，載《讀書》1994年4期；
許紀霖等：《道統(tǒng)、學統(tǒng)與政統(tǒng)》，載《讀書》1994年5期；
吳炫等：《我們需要怎樣的人文精神》，載《讀書》1994年6期， 以及其他相關(guān)的文章。

　　[40]薛榮：《沙家浜》，載《江南》2003年1期 。該小說戲仿了人們熟知的現(xiàn)代京劇《沙家浜》但，是從故事情節(jié)到人物形象均有較大的不同；
引發(fā)了對小說提出了嚴厲的社會批評， 最終導致《江南》第一期停止銷售， 第四期《江南》則在封二的顯著位置以雜志社的名義刊登了題為“我們就刊發(fā)小說《沙家浜》的學習與認識”的書面道歉信， 向“所有讀者、新四軍老干部和‘沙家浜’的父老鄉(xiāng)親表示由衷的歉意”。

　　[41]有關(guān)此案的法律和政治一個細致分析，并且也許是當代中國法學界第一個提出了“戲仿”問題的， 請看，馮象：《修憲與戲仿—答記者問》，載《政法筆記》，第256頁以下。

　　[42]《崔永元“炮轟”手機》，http：//www.southcn.com/ent/zhuanti2/cuiyy/。

　　[43]《人不能無恥到這地步，陳凱歌怒斥“饅頭”教主》，http：//yule.sohu.com/20060213/n227754906.shtml。

　　[44]《胡戈：玩笑開大了》，前引2；
又請看《胡戈正式向陳凱歌道歉， 情愿打官司也不承認侵權(quán)》，http：//ent.tom.com/1306/1362/2006215-174821.html。

　　[45]有不少人士也都指出了這一點，例如蔡定劍：《“饅頭血案”的憲法視角》，前引12 。

　　[46]2005年9月30日丹麥《日爾蘭郵報》刊登了12幅 以伊斯蘭教先知穆罕默德為主題的諷刺漫畫，其中有些顯然具有戲仿的因素。隨后，該報主編在網(wǎng)上公開道歉。2006年1月10日，一家挪威報紙又轉(zhuǎn)載了這些漫畫， 使矛盾進一步激化。之后， 法國、德國、西班牙、瑞士、意大利、捷克、荷蘭等歐洲近十個國家的大報也以捍衛(wèi)新聞言論自由的名義同時刊登了這組漫畫。因此在伊斯蘭世界引發(fā)強烈的抗議浪潮。

　　[47]《中華人民共和國著作權(quán)法》第21條；
《中華人民共和國專利法》第42條。

　　[48]關(guān)于區(qū)別定價或價格歧視的合理性的分析， 請看，William M.Landes and Richard A.Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，Harvard University Perss， 2003， pp139 - 401。

　　[49]當然也有例外。在一個電視訪談節(jié)目中， 陳紅女士稱其兒子“已經(jīng)看了八次《無極》，還想看”。確有極少數(shù)優(yōu)秀作品比較長期地保持了穩(wěn)定的銷量， 并因此被稱為“經(jīng)典”。

　　[50]美國目前最權(quán)威的先例是，Campbell v.Acuff-Rose Muisc， Inc.， 510U.S.569(1994) 。根據(jù)此案判決， 是否“合理使用”要考慮“使用的目的和特性”、“版權(quán)作品的性質(zhì)”、“所使用的部分與整體版權(quán)作品相關(guān)的數(shù)量和重要性”以及“該使用對該版權(quán)作品之潛在市場或價值的影響”。有關(guān)論述和分析還可參看， Landes and Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，ch.6。

　　[51]《中華人民共和國著作權(quán)法》第5條第一款。

　　[52]《中華人民共和國著作權(quán)法》第21條 。

　　[53]《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條。但第20條和22條第二款的規(guī)定是有瑕疵的，至少對一些中國古典作品，也可能包括一些現(xiàn)代以來的詩歌作品，很難嚴格適用。第20條規(guī)定作者署名權(quán)等權(quán)利的保護期不受限制，第22條規(guī)定合理使用時應當“指明作者姓名、作品名稱”并，規(guī)定只能“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已發(fā)表的作品”但;在日常生活中， 我們常常看見對一些古代詩歌和文字作品(有時是現(xiàn)代詩歌作品)的研究或介紹著作中， 不僅并不總是指明作者和作品， 而且常常全文引用—除非我們這時對適當引用的解說是包括對全文引用。

　　[54]例如， 電視連續(xù)劇《編輯部的故事》中的人物李冬寶對戈玲說 ：“這個隊伍是你當家， 可是皇軍要當你的家”就，出自現(xiàn)代京劇《沙家浜》。這類片斷的戲仿在大眾文化中相當普遍。

　　[55]這些戲仿對被戲仿的商標只有好處， 沒有壞處。這種戲仿可以使得這些產(chǎn)品的廣告可以名正言順地進入電影， 并且商業(yè)廣告的效果也更好。因此， 一些商標被戲仿的企業(yè)甚至會投資這類有戲仿片斷的電影。

　　[56]最典型的是， 小品《昨天 今天 明天》對《實話實說》節(jié)目的戲仿以及 2006年小品《說事》對《昨天 今天 明天》和另一電視節(jié)目《小崔說事》的戲仿。

　　[57]Oliver Wendell Holmes，Jr.，Lockner v. New York， in The Mind and Faith of Justice Holmes，His Speeches，Essays， Letters ，and Judciail Opinions，ed. by Max Lerner，Translation Publishers，1989，p.149.

　　[58]參看《胡戈：玩笑開大了》，前引2。

　　[59]例如《胡戈應邀擔任浙江電視臺〈三國演藝〉欄目策劃》，http：//ent.sina.com.cn/v/m/2006-03-09/14431010755.html。

　　[60]這一點是中國當代法學界常常忽視的。事實上， 如今的一些小報的娛樂、八卦新聞，盡管有滿足部分受眾之需求的功能，但完全是商業(yè)營利導向的，有些新聞甚至是編造的。我認為此類新聞原則上仍應受到新聞出版自由和言論自由的保護， 但是相比而言， 從業(yè)者應當為此類新聞支付更多成本， 而不應籠統(tǒng)地以新聞自由為名， 甚或借助于計劃經(jīng)濟體制殘留下來的政府機構(gòu)屬性，而堂而皇之地以侵犯一些被貼上“公眾人物”標簽者的名譽、聲譽和私隱牟利。

　　[61]《大話西游》是香港導演劉鎮(zhèn)偉執(zhí)導的上下兩集電影。1995年該片進入內(nèi)地，反映平淡。直到該片在內(nèi)地發(fā)行V CD之后，1997年左右《大話西游》在北京高校引起討論形成話題，引致當時人人都在背“大話”臺詞。

　　[62]有關(guān)的分析，可參看[法]布爾迪厄：《文化資本與社會煉金術(shù)》，包亞明譯，上海人民出版社1997年版，第202頁以下。

　　[63]亞里士多德認為，悲劇就是“通過引發(fā)憐憫和恐懼使這些情感得到疏泄”。亞里士多德：《詩學》，陳中梅譯注，商務印書館2002年版， 第64頁 。

　　[64] Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”，前引5。

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