【摘要】民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。其聯(lián)系體現(xiàn)在基本原則、主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度等方面。其區(qū)別體現(xiàn)在立法價(jià)值取向、調(diào)整對(duì)象、主體范圍、法律責(zé)任制度、性質(zhì)與特征等方面，具體規(guī)定也多有不同。商法具有營(yíng)利性、契約自由、崇尚簡(jiǎn)易迅速、個(gè)性的喪失、定型化、公示主義、外觀主義、責(zé)任的加重、技術(shù)性、二元性、穩(wěn)定性等特性。和民法比較，商法具有進(jìn)步的傾向、世界化的傾向、由習(xí)慣演化為法律的傾向。關(guān)于民商法立法，大陸法系存在“民商分立”與“民商合一”兩種模式�；�于對(duì)商法的特性的分析和對(duì)國(guó)外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國(guó)國(guó)情。

　　【關(guān)鍵詞】民法；
商法；
關(guān)系；
立法模式

　　一、民法與商法的關(guān)系

　　民法起源于羅馬法中的市民法。就實(shí)質(zhì)含義而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事單行法、以及散見(jiàn)于其他立法中的民事規(guī)范；
就形式含義而言，民法是指命名為民法典的特定制定法。商法是西歐中世紀(jì)的商人在處理商人之間的法律事務(wù)中逐漸發(fā)展出來(lái)的獨(dú)特的法律制度。是指調(diào)整商品交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商品法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。［1］廣義的商法包括規(guī)定商主體與商行為等基本制度的商法典以及公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、信托法等與商事交易活動(dòng)密切相關(guān)的各種法律。狹義的商法則僅指商法典及其附屬法規(guī)。在國(guó)內(nèi)外法學(xué)界、通常認(rèn)為商法是民法的特別法。二者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。

　�。ㄒ唬┟穹ㄅc商法的聯(lián)系

　　1．民法與商法同屬私法范疇，是調(diào)整民商事行為的法律。民法是私法領(lǐng)域的一般法或“基本法”，商法是就私法領(lǐng)域的商事法律關(guān)系作出具體規(guī)定的特別法。民法與商法共同調(diào)整私法行為，民法為商事法律行為的調(diào)整提供一般規(guī)則。日本學(xué)者指出：有關(guān)企業(yè)運(yùn)作之事，商事特別法無(wú)規(guī)定的適用商法典，商法典無(wú)規(guī)定時(shí)適用商習(xí)慣法，無(wú)商習(xí)慣法時(shí)以民法的一般規(guī)則補(bǔ)充。［2］商法調(diào)整傳統(tǒng)民法沒(méi)有涉及的具有特殊性的商行為，對(duì)民法的一般規(guī)定予以特殊化，并創(chuàng)造出傳統(tǒng)民法沒(méi)有的特殊制度，例如商業(yè)帳簿、共同海損、保險(xiǎn)等制度�！盎�于企業(yè)運(yùn)作秩序的需要構(gòu)建嚴(yán)密的、自足的法律體系”。

［3］

　　2．民法的主體制度是對(duì)民事法律關(guān)系主體資格的一般規(guī)定，商法上的主體制度是對(duì)民事主體制度的具體化和特殊化。例如關(guān)于商人、公司、支配人的制度是是對(duì)民法中的人、法人、代理人制度從企業(yè)角度進(jìn)行的修正。公司制度是法人制度的典型形式，合伙企業(yè)制度是民法中合伙制度的高級(jí)形態(tài)。

　　3．民法的物權(quán)制度是對(duì)從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常條件的一般規(guī)定，商法中的物權(quán)制度則是對(duì)商事交易中的物權(quán)制度作出的補(bǔ)充規(guī)定，其適用以民法物權(quán)制度為前提。［4］

　　例如，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、行使、股票的發(fā)行與股權(quán)的行使、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清算等都可適用民法物權(quán)制度的一般規(guī)定。

　　4．民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)定，商法中的債權(quán)制度是市場(chǎng)交易活動(dòng)中的特殊規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定，其適用以民法債權(quán)制度為基礎(chǔ)。例如商法中的票據(jù)制度，就是債權(quán)制度的一種特殊表現(xiàn)形式。保險(xiǎn)合同是民法中典型的格式合同。保險(xiǎn)法中的投保、承保、保險(xiǎn)的理賠與索賠、海損的理算與補(bǔ)償?shù)榷家�適用民法中關(guān)于債的一般規(guī)定。［5］

　　此外，商法的時(shí)效制度、代理制度等也以民法一般規(guī)定為基礎(chǔ)，民法的基本原則如誠(chéng)實(shí)信用原則、私法自治原則、公平原則等也屬于商法基本原則。在訴訟制度上，多數(shù)國(guó)家的商事訴訟與民事訴訟基本上屬于同一訴訟制度。

　�。ǘ�）商法與民法的區(qū)別

　　商法與民法的主要區(qū)別體現(xiàn)在以下方面：

　　1．立法價(jià)值取向不同。立法價(jià)值取向主要包含兩層含義：其一是指國(guó)家制定法律時(shí)希望達(dá)到的社會(huì)效果；
其二是指法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值目標(biāo)選擇。民法與商法同屬私法，具有諸如誠(chéng)實(shí)信用、公平、效益、平等等相同的基本價(jià)值取向，但由于調(diào)整對(duì)象不同，兩者也存在較大的差異性。例如民法最基本的價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突時(shí)，民法的首要任務(wù)是維護(hù)公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他；
商法最基本的價(jià)值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。

　　2．調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。商法調(diào)整的是營(yíng)利性主體即商主體在市場(chǎng)交易過(guò)程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系。民事關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，在調(diào)整對(duì)象上具有復(fù)合性；
商事關(guān)系盡管有人認(rèn)為包括商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系和商事人身關(guān)系，但從實(shí)質(zhì)上講商事人身關(guān)系是依附于商主體法律人格的具有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的廣義上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而商法調(diào)整的對(duì)象是具有單一性。

　　3．主體范圍不同。民事法具有適用主體廣泛性的特點(diǎn)，可以適用于一切社會(huì)公眾。商法則具有適用主體限定的特點(diǎn)，僅適用于商主體。

　　4．法律責(zé)任制度不同。民法一般實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。商法除過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則外，還大量適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

　　5．性質(zhì)與特征不同。民法純屬私法，商法則兼具公私法屬性。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)票據(jù)法中有對(duì)支票不能兌現(xiàn)予以處罰的規(guī)定，海商法和保險(xiǎn)法中也有處罰的規(guī)定。民法一般屬國(guó)家法，具有國(guó)有法屬性。商法具有國(guó)際趨同性，廣義的商法包括國(guó)際商法。［6］

　　6．具體規(guī)定不同。以日本民法和商法的規(guī)定為例：日本民法上規(guī)定的代理采取顯名主義，而日本商法上可以隱名代理；
在民法的委托代理中，代理人僅僅就委托事項(xiàng)有代理權(quán)，但商法中只要有代理權(quán)存在，代理人就可以根據(jù)情況擴(kuò)大其范圍；
民事債權(quán)的消滅時(shí)效是10年，而商事債權(quán)的消滅時(shí)效是5年。民法上禁止流質(zhì)契約，而商法上為擔(dān)保商事債權(quán)認(rèn)可流質(zhì)契約；
民間金錢借貸當(dāng)事人未約定利息的視為無(wú)利息，商人間的金錢借貸未約定利息的，貸款人可以請(qǐng)求法定利息。［7］

　�。ㄈ�）商法的特性與發(fā)展傾向

　　商法相對(duì)于傳統(tǒng)民法而言，具有以下特性：［8］

　　1．營(yíng)利性。一般私法上的行為以營(yíng)利為目的只是個(gè)別的、偶然的現(xiàn)象，而企業(yè)的本質(zhì)是有計(jì)劃、持續(xù)性地進(jìn)行營(yíng)利行為。因此商法規(guī)定的企業(yè)活動(dòng)一般是有償?shù)模�而且追求比普通水平高的�?bào)酬。例如，日本商法規(guī)定：商人在營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)為他人為某種行為時(shí)當(dāng)然地享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。商人之間無(wú)消費(fèi)借貸，商人在營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)為他人墊付款項(xiàng)時(shí)享有當(dāng)然的法定利息請(qǐng)求權(quán)。商行為所發(fā)生債務(wù)的法定年利率是6分，高于日本民法規(guī)定的5分。

　　2．契約自由。企業(yè)活動(dòng)是冷靜的、計(jì)算利害得失后進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)人的行為。法律沒(méi)有必要作太多的監(jiān)督和保護(hù)，讓當(dāng)事人基于自由意思而行為更適當(dāng)。這對(duì)企業(yè)之間簡(jiǎn)易、迅速地進(jìn)行交易也是必要的。今天已經(jīng)成為私法的一般原則的契約自由及方式自由的原則首先是從商法領(lǐng)域發(fā)展起來(lái)的，商法的研究豐富了民法的一般規(guī)定。

　　3．崇尚簡(jiǎn)易迅速。企業(yè)以營(yíng)利為目的，以不特定的多數(shù)人為相對(duì)人，營(yíng)業(yè)行為具有反復(fù)性、團(tuán)體性，追求簡(jiǎn)易、迅速地締約和履行。由此，在商法領(lǐng)域形成了各種規(guī)則和制度，例如商行為的代理、拒絕要約或承諾的通知義務(wù)、買主的驗(yàn)貨及瑕疵通知義務(wù)、與各種債權(quán)相關(guān)的短期時(shí)效的規(guī)定，以及交互計(jì)算制度、票據(jù)交換制度等也是以交易、結(jié)算的簡(jiǎn)易化為目的。

　　4．個(gè)性的喪失。企業(yè)活動(dòng)以營(yíng)利為目的，面向不特定多數(shù)人反復(fù)地進(jìn)行，一般不重視行為相對(duì)人和給付內(nèi)容的個(gè)性。因此，商法規(guī)定了各種介入權(quán)及介入義務(wù)、發(fā)起人及董事的價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任、代理人的履行義務(wù)等制度。由企業(yè)交易產(chǎn)生的債權(quán)證券化的傾向強(qiáng)烈，在商法領(lǐng)域里有價(jià)證券制度高度發(fā)達(dá)，就是以債權(quán)的個(gè)性喪失為基礎(chǔ)的。

　　5．定型化�；�于與企業(yè)活動(dòng)個(gè)性的喪失和交易的簡(jiǎn)單迅速化的要求，企業(yè)行為的方式、內(nèi)容和效果也被定型化了。締約行為或多或少有些機(jī)械化，例如股票和公司債券的認(rèn)購(gòu)在商法上有確定的方式，格式條款大量出現(xiàn)，這在運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保險(xiǎn)、銀行等行業(yè)表現(xiàn)尤為突出。前面所述契約自由和方式自由的原則主要是為了滿足交易簡(jiǎn)單迅速化的要求。這與格式化匝看似乎相矛盾。實(shí)際上，這種場(chǎng)合格式化與非格式化都只不過(guò)是交易簡(jiǎn)單迅速化的手段，其自身并無(wú)特別的意義。由此也可以看出企業(yè)活動(dòng)有受合理主義支配的特色。

　　6．公示主義。企業(yè)活動(dòng)以多數(shù)人為對(duì)象反復(fù)進(jìn)行，并要求簡(jiǎn)單迅速地進(jìn)行。強(qiáng)調(diào)對(duì)交易安全的保護(hù)。由此商法采取了公示主義、外觀主義和責(zé)任嚴(yán)格化。通常，在交易時(shí)必須確認(rèn)相對(duì)人的能力、權(quán)限、財(cái)力等事實(shí)，在大量交易需要簡(jiǎn)單迅速地進(jìn)行時(shí)，如果要求當(dāng)事人依靠自己的力量一一調(diào)查核實(shí)，則交易不可能順利進(jìn)行。因此，商法規(guī)定了將交易中的重要事項(xiàng)讓一般人知道的特別手續(xù)并要求企業(yè)履行，此即所謂公示主義。這在商業(yè)登記制度中表現(xiàn)尤為突出、例如公司的設(shè)立、解散、合并、分立等必須登記。股份公司的章程要規(guī)定一定的公示方法、要求定期公告資產(chǎn)負(fù)債表、將章程、股東名冊(cè)、零股存根簿、會(huì)議記錄等置備于公司供股東、債權(quán)人查閱。

　　7．外觀主義。在交易中，事情的真相和外部表現(xiàn)可能存在不同，如果一定要求按真相確定法律效果，則當(dāng)事人不搞清真相就不會(huì)進(jìn)行交易，這將大大阻礙商業(yè)的發(fā)展。為保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)�益、確保交易安全，商法上采取了外觀主義。例如日本商法典第14條規(guī)定：因故意或過(guò)失登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對(duì)抗善意第三人。第23條規(guī)定：許諾他人使用自己的姓、姓名或商號(hào)經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)者，對(duì)于誤認(rèn)其為營(yíng)業(yè)主人而進(jìn)行交易者，就交易產(chǎn)生的債務(wù)和該他人負(fù)連帶清償責(zé)任。第26條規(guī)定：營(yíng)業(yè)受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號(hào)時(shí)，對(duì)于轉(zhuǎn)讓人因營(yíng)業(yè)而產(chǎn)生的債務(wù)，亦負(fù)清償責(zé)任。

　　8．責(zé)任的加重。要促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，必須確保當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)期待的經(jīng)濟(jì)上的效果。否則交易活動(dòng)不可能簡(jiǎn)單、迅速地進(jìn)行。強(qiáng)化交易的相對(duì)人特別是企業(yè)一方的責(zé)任是保護(hù)交易安全的最有效的辦法。由于企業(yè)一方是相關(guān)交易活動(dòng)的實(shí)務(wù)專家，強(qiáng)化其責(zé)任也在情理之中。例如，日本商法典594條規(guī)定：旅店、飯店、浴室等以招徠顧客為目的的店所的主人，對(duì)其接受顧客寄托物品的滅失或毀損，非證明其系不可抗力所致，不得免除損害賠償責(zé)任。而民法中有償保管人對(duì)保管物的毀損滅失一般承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。出于同樣的考慮，對(duì)中介人、倉(cāng)儲(chǔ)者、海運(yùn)者也基于業(yè)務(wù)的種類嚴(yán)格確定其具體義務(wù)。

　　9．技術(shù)性。一般私法偏重于倫理規(guī)范，而商法規(guī)定富于技術(shù)性。例如公司法中股東會(huì)的召集程序與決議方法、驀集公司債的手續(xù)、董事和監(jiān)事的選任規(guī)定，票據(jù)法中關(guān)于發(fā)票、背書、承兌、追索權(quán)的規(guī)定，海商法關(guān)于共同海損的認(rèn)定和理算等，均表明商法是具有高度技術(shù)性的規(guī)范。［9］

　　10．二元性。又稱為“協(xié)調(diào)性”，指近代各國(guó)商法普遍兼采自由主義與強(qiáng)制主義。在商事交易本身，要力求簡(jiǎn)便靈活而富有彈性，不得不采自由主義。關(guān)于商行為的規(guī)定大部分屬此；
在商事交易基礎(chǔ)方面，為求交易安全，則不得不采強(qiáng)制主義。關(guān)于商業(yè)登記、商號(hào)、公司制度等規(guī)定屬此。自由主義與強(qiáng)制主義兩種特性相互協(xié)調(diào)而并存。［10］

　　11．穩(wěn)定性。商法作為企業(yè)法，具有“在社會(huì)混亂的旋渦中不動(dòng)”的傾向。一方面，它本來(lái)就是建立在資本經(jīng)濟(jì)秩序之上的與企業(yè)相關(guān)的技術(shù)法規(guī)，受政治事件和思想的影響較少；
另一方面，商法的基礎(chǔ)是以私有財(cái)產(chǎn)為基調(diào)的資本制經(jīng)濟(jì)秩序，其對(duì)象把握的態(tài)度是一般的、抽象的，受國(guó)家具體的經(jīng)濟(jì)政策的影響不太明顯。［11］

　　以上是商法制度內(nèi)容上的特色。商法和民法相比在發(fā)展上還存在顯著的不同，此即商法的發(fā)展傾向。

　　1．進(jìn)步的傾向。從時(shí)間維度分析，商法有隨時(shí)勢(shì)而變遷、隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷進(jìn)步的傾向。商法的對(duì)象是企業(yè)關(guān)系。企業(yè)是營(yíng)利性團(tuán)體，指導(dǎo)它的精神不是善惡的倫理觀，而是以最小的代價(jià)謀求最大的收益的經(jīng)濟(jì)合理主義乃至合目的的考慮。因此，規(guī)制企業(yè)活動(dòng)的商法基于合理的、合目的的精神缺乏倫理色彩而有技術(shù)性法的特性。商法進(jìn)步性的根源也在于此。人的經(jīng)濟(jì)欲望是無(wú)限的，不斷產(chǎn)生新的需求。企業(yè)通過(guò)滿足這種需求而實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的。在合理的、合目的的精神指導(dǎo)下不斷開(kāi)拓新的生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營(yíng)方法。因此，以企業(yè)的經(jīng)營(yíng)關(guān)系為對(duì)象的商法也不得不向前發(fā)展。在這方面，商法與受歷史、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等傳統(tǒng)要素的支配較多，較為固定的民法中的不動(dòng)產(chǎn)法、身份法形成鮮明的對(duì)比。不僅如此，和民法中的債權(quán)法相比，商法的流動(dòng)性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)過(guò)之。此外，民法的規(guī)定由于是由關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般的、抽象的原則而來(lái)，比較有包容性。而商法的規(guī)定主要由特殊的、具體的規(guī)定構(gòu)成，缺乏包容性。因此，在民法中由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)發(fā)生法和現(xiàn)實(shí)生活的乖離較少，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　商法與之相反，其規(guī)定如果不能敏感地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)就會(huì)落后于時(shí)代。而且，由于商法有技術(shù)法的特性，與一般的技術(shù)性的東西相比，其自身具有必須進(jìn)步的性質(zhì)。商法的修訂遠(yuǎn)比民法頻繁就是這個(gè)原因。

　　2．世界化的傾向。如上所述，商法主要是以經(jīng)濟(jì)的合理主義為基調(diào)的技術(shù)法，很少受各國(guó)歷史、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等傳統(tǒng)要素的拘束。因此各國(guó)商法有自發(fā)的內(nèi)容趨同的傾向。商法基于企業(yè)經(jīng)營(yíng)自由、合理的需求，一國(guó)之內(nèi)存在的優(yōu)良制度會(huì)超越國(guó)境和民族為他國(guó)所繼受。在這一點(diǎn)上，民法與一國(guó)的宗教、歷史、習(xí)慣等密切結(jié)合，地方色彩濃厚。商法與民法尤其是民法中的身份法、不動(dòng)產(chǎn)法有顯著區(qū)別。由于經(jīng)濟(jì)交流國(guó)際化產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)需要促進(jìn)了各國(guó)商法的統(tǒng)一。在國(guó)際交易中，如果調(diào)整交易關(guān)系的法因當(dāng)事人的國(guó)籍、行為場(chǎng)所等因素而異的話，其不利是不言而喻的。雖然也可以根據(jù)國(guó)際私法的沖突規(guī)則解決，但這種迂回解決的方法不能滿足頻繁的國(guó)際交易的需要。因此，國(guó)際商界不僅自發(fā)形成了一些世界性的習(xí)慣法規(guī)則，而且進(jìn)一步通過(guò)國(guó)際條約促進(jìn)商法的統(tǒng)一。例如1901年的海難救助條約、1930年的支票統(tǒng)一條約、1931年的船舶碰撞條約等。［12］

　　3．由習(xí)慣演化為法律的傾向。民法中也有規(guī)定是由習(xí)慣演化而成，但其表現(xiàn)遠(yuǎn)不如商法明顯。商法是作為世界性的習(xí)慣法發(fā)展而來(lái)的，最初表現(xiàn)為城市法和行會(huì)法，這些法規(guī)中既有新設(shè)的制度，也大量采用了古代的習(xí)慣法。十八世紀(jì)末以來(lái)，各國(guó)開(kāi)始制定商法典，商事立法的主體由商人團(tuán)體向城市、領(lǐng)主、國(guó)家推移。近代商法均由國(guó)家制定。然而，成文法難免有僵化的性質(zhì)，難以追隨不斷進(jìn)步的經(jīng)濟(jì)生活。在商法領(lǐng)域，盡管已有由國(guó)家制定的商法典，商習(xí)慣法仍然基于實(shí)際需要而存在和發(fā)展，以補(bǔ)充法典的漏洞或成為法典改廢的基礎(chǔ)。例如在日本，商法本來(lái)不承認(rèn)空白支票，但后來(lái)使用空白支票成了習(xí)慣，立法就予以認(rèn)可了。［13］

　　二、關(guān)于民商法立法模式的爭(zhēng)論

　　民商法主體模式問(wèn)題實(shí)際上就是民法與商法之間關(guān)系的協(xié)調(diào)或歸屬問(wèn)題，具體來(lái)說(shuō)就是民商分立還是民商合一的問(wèn)題。［14］民商分立制始于法國(guó)。1673年法國(guó)國(guó)王路易十四頒布的《陸上商事條例》是第一部由國(guó)家制定的商事法。1807年繼《法國(guó)民法典》之后制定《法國(guó)商法典》，確立了民商分立的立法模式。目前采用這一模式的有德國(guó)、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時(shí)等國(guó)。民商合一的主張于1847年由意大利學(xué)者摩坦尼利提出。瑞士于1937年將其債務(wù)法（主要內(nèi)容屬商法）并入1912年民法典，實(shí)現(xiàn)了形式上的民商合一。意大利本來(lái)采用民商分立制，1942年制定了包括商法在內(nèi)的新民法典，采用此體例的還有土耳其、泰國(guó)、俄國(guó)、匈牙利等國(guó)。

　　我國(guó)在清末修律時(shí)，采用了民商分立模式，制定了獨(dú)立的民律、商律草案。民國(guó)政府1929年制定民法典時(shí)，采用了有限度的民商合一制。即將部分商主體和商行為列入債編，將公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等以單行法獨(dú)立存在。關(guān)于民商法的立法模式，我國(guó)歷史上曾經(jīng)有過(guò)三次論戰(zhàn)：一是清末修律時(shí)，二是南京國(guó)民政府制定民商事法律時(shí)，三是上世紀(jì)末本世紀(jì)初討論民法典的體例時(shí)。主張民商合一的理由和反對(duì)意見(jiàn)主要有以下6條：1．商法是中世紀(jì)維護(hù)商人利益的法律，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在中世紀(jì)那樣的商人階層，因此也就不需要制定一部專門維護(hù)商人利益的法律。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：近代商法本質(zhì)上不是商人的特權(quán)法而是對(duì)商人賦予更加嚴(yán)格的責(zé)任的法律。2．如以企業(yè)為核心，制定一部調(diào)整企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的商法，會(huì)形成主體立法而不是行為立法的弊端，有損法律面前人人平等的原則。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：這是對(duì)法律上形成意義上的平等的過(guò)于絕對(duì)化理解。首先，民法上的平等是抽象的平等，立法者已經(jīng)注意到了“平等主體”間實(shí)際上的不平等，注意到了對(duì)“弱者”的特別保護(hù)；
其次，企業(yè)作為法律主體本就明顯不利于自然人主體，其內(nèi)部組織關(guān)系只能通過(guò)企業(yè)法及商法典中商主體相關(guān)規(guī)范調(diào)整。3．商品市場(chǎng)是一個(gè)由商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者組成的統(tǒng)一市場(chǎng)，民商合一對(duì)市場(chǎng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整，有利于維護(hù)市場(chǎng)的統(tǒng)一性，否則就會(huì)損害市場(chǎng)的統(tǒng)一性。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：維護(hù)市場(chǎng)的統(tǒng)一性并不意味著要將調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的所有法律都集中規(guī)定于同一部法律之中。4．民商分立，將難以避免商法典與民法典內(nèi)容重復(fù)和矛盾，造成法律適用的困難。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：這是對(duì)商法典體系缺乏基本常識(shí)。事實(shí)上在民商分立國(guó)家，商法典并不與民法典內(nèi)容重復(fù)，而是針對(duì)民法所不能調(diào)整的相關(guān)制度予以規(guī)范。5．商自然人和商法人的營(yíng)業(yè)活動(dòng)雖然存在一些不同于一般民事活動(dòng)的特殊問(wèn)題，但這些問(wèn)題可以通過(guò)制定單立法規(guī)的辦法解決，不必制定商法典。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：商法典缺失帶來(lái)的其他問(wèn)題仍然存在。6．一些原來(lái)采取民商分立體制的國(guó)家改采民商合一，說(shuō)明民商合一已成私法發(fā)展的世界趨勢(shì)。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為：簡(jiǎn)單地采取幾個(gè)樣本就得出結(jié)論違背了邏輯判斷的基本規(guī)律。而且沒(méi)有證據(jù)表明民商合一模式與民商分立模式相比具有優(yōu)越性。［15］

　　三、民商分立的必要性

　　筆者在閱讀各位論者的文章后，認(rèn)為民商合一盡管也有其合理性并已為我國(guó)民法典（草案）采用，但基于對(duì)商法的特性的分析和對(duì)國(guó)外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國(guó)國(guó)情。

　�。ㄒ唬�對(duì)國(guó)外民商合一立法模式的考察

　　1．瑞士民法典。學(xué)界普遍認(rèn)為瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。筆者通過(guò)《瑞士民法典》及《瑞士債法典》的立法過(guò)程及體例結(jié)構(gòu)的考察，認(rèn)為這種說(shuō)法未必妥當(dāng)。《瑞士民法典》制定于1900年，1907年獲瑞士聯(lián)邦議院通過(guò)，1912年1月1日起實(shí)施。這部法典與1804年《法國(guó)民法典》、1996年《德國(guó)民法典》相比，最大的特點(diǎn)是沒(méi)有關(guān)于債的規(guī)定�！度鹗總�法典》是在1881年6月14日頒布的《瑞士聯(lián)邦債法典》的基礎(chǔ)上改修而成的。1912年《瑞士債法典》實(shí)施時(shí)，內(nèi)容僅為現(xiàn)代債法的一般規(guī)定而沒(méi)有包含商法部分。關(guān)于商法的規(guī)定是在其后的二十年間增補(bǔ)的。《瑞士民法典》與1912年《瑞士債法典》各自獨(dú)立，兩者相加才是一部完整的民法典。學(xué)界之所以將瑞士民法典視為民商合一的法典，是因?yàn)椤度鹗總�法典》中增補(bǔ)了商法的內(nèi)容。《瑞士債法典》共分五編：第一編總則、第二編各種合同、第三編公司與合作性、第四編商事登記、公司名稱與商業(yè)賬薄、第五編有價(jià)證券。其中總則編只是關(guān)于債法總則的規(guī)定，與第三、第四、第五編的規(guī)定并無(wú)聯(lián)系�！度鹗總�法典》共34章1186條，其中債法占23章551條，篇幅與商事法基本相當(dāng)。從體例及內(nèi)容來(lái)看，《瑞士債法典》中民法與商法合而不融，并不是一個(gè)有機(jī)的整體，其實(shí)質(zhì)是傳統(tǒng)民法中的債法與現(xiàn)代商法中的公司法、證券法的匯編。法典并非法規(guī)的簡(jiǎn)單集合，所謂瑞士民法典 “民商合一”的說(shuō)法，事實(shí)上是難以成立的。［16］

　　2．意大利民法典�，F(xiàn)行《意大利民法典》共七編（含序編）2985條，是一部代表性的民商合一的法典。該法典在傳統(tǒng)民法典的基礎(chǔ)上并入了商法中的公司法、保險(xiǎn)法以及經(jīng)濟(jì)法中的競(jìng)爭(zhēng)法、訴訟法中的證據(jù)法等內(nèi)容，體系極為龐雜。其形式上雖然是一部統(tǒng)一的法典，實(shí)際上商法的有關(guān)規(guī)范仍然以獨(dú)立的章節(jié)存在，民商法并未達(dá)到水乳交融的境地。而且法典中缺乏諸如商人、商行為等傳統(tǒng)商法典的象征性規(guī)定。［17］所謂民商合一，只不過(guò)是否認(rèn)了商法形式上的獨(dú)立性而已。在具體民法與商法的“合一”上，根本不可能做到將商法規(guī)范包括于民法典之中。［18］我國(guó)如果效法其立法模式，不但會(huì)使民法典體系過(guò)于龐雜，而且可能會(huì)犧牲商法的完整性。

　�。ǘ�）從部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則考察民商分立的必要性

　　關(guān)于部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法理學(xué)界普遍認(rèn)為：法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系種類應(yīng)該是劃分部門法的首要的、第一位的標(biāo)準(zhǔn)。［19］法律是基于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的需求而產(chǎn)生的，法律不能脫離社會(huì)關(guān)系而存在。在人類社會(huì)早期，社會(huì)關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，習(xí)慣法及成文法均無(wú)法律部門的劃分。各民族早期出現(xiàn)的法律如《漢謨拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》、《十二表法》等都可以說(shuō)是諸法合體的法典。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)生活日趨復(fù)雜化，社會(huì)關(guān)系種類增多，領(lǐng)域廣泛且各具特征，由此產(chǎn)生了劃分部門法的需要。按照法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的種類，我們將調(diào)整行政關(guān)系的法律劃歸行政法、調(diào)整訴訟活動(dòng)關(guān)系的法律劃歸訴訟法、調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律劃歸經(jīng)濟(jì)法、調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律劃歸民法、而調(diào)整商業(yè)關(guān)系的法律則劃歸商法。主張民商合一立法模式的學(xué)者往往把商事法律關(guān)系視為民事法律關(guān)系的一部分，而忽視了兩者在性質(zhì)上存在著重要區(qū)別：首先，商事法律關(guān)系的主體一般是企業(yè)，自然人僅在單方商行為以及投資行為中才能成為商事關(guān)系的主體。商行為通常是持續(xù)性的營(yíng)業(yè)行為或以營(yíng)利為目的的行為，不包括不以營(yíng)利為目的的行為。而民事法律關(guān)系是平等主體之間基于法律行為而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種法律行為既包括營(yíng)業(yè)行為，也包括非營(yíng)業(yè)行為；
既有營(yíng)利行為也有非營(yíng)利行為。其次，商事法律關(guān)系的內(nèi)容僅涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。而民事法律關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括婚姻、家庭等人身關(guān)系。第三，商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅包含商品交換關(guān)系，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)關(guān)系；
不僅包括財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，更多的是財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)關(guān)系。而民事法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系。第四，民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利即私法上的權(quán)利。而商事法律關(guān)系同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國(guó)家主體對(duì)商主體的管理權(quán)。［20］按部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整商事法律關(guān)系的法律與調(diào)整民事法律關(guān)系的法律理應(yīng)劃歸不同的法律部門。此外，需要重視的是：在民商合一的立法模式中，商法被視為民法的特別法，商法優(yōu)先于民法適用。例如公司法中關(guān)于公司登記許可制度，公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)制度就優(yōu)先于民法中關(guān)于法人的一般規(guī)定；
海商法中關(guān)于船舶抵押、船舶留置的制度也優(yōu)先于民法中一般財(cái)產(chǎn)的抵押留置制度。［21］因此，有學(xué)者認(rèn)為：民商合一，從形式上看商法雖失卻其獨(dú)立性，但在實(shí)質(zhì)上則仍具有其優(yōu)越性，可以說(shuō)民商合一的結(jié)果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。［22］

　　根據(jù)部門法劃分的原則，民商分立也是必要的。部門法的劃分原則通常被概括為合目的性原則、從實(shí)際出發(fā)原則、適當(dāng)平衡原則、相對(duì)穩(wěn)定原則等。［23］按照“合目的性原則”，劃分部門法的目的是為了方便人們了解掌握本國(guó)的現(xiàn)行法律。對(duì)于絕大多數(shù)公民來(lái)說(shuō)，沒(méi)有必要也不可能了解和掌握國(guó)家的全部現(xiàn)行法律，但是最重要的法律和與自己關(guān)系最密切的法律卻是需要了解和掌握的�？茖W(xué)、合理地劃分部門法，有利于人們選擇性地學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律。就民法而言，關(guān)于人身權(quán)、家庭、婚姻、繼承、物權(quán)、合同等方面的規(guī)定與個(gè)人利益密切相關(guān)，人們普遍存在了解和掌握其規(guī)定的需求。而以公司法、信托法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等為主要組成部分的商法與普通人的日常生活關(guān)系不大甚至根本沒(méi)有關(guān)系，除了相關(guān)從業(yè)人員，絕大多數(shù)的公民沒(méi)有興趣也沒(méi)有必要去了解。民商分立，法典體系相對(duì)簡(jiǎn)單明了，有利于法律的普及。按照“從實(shí)際出發(fā)原則”，劃分部門法時(shí)，還要考慮劃分的具體對(duì)象的情況。具體來(lái)說(shuō)，要注意到法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的廣泛程度以及現(xiàn)行法律、法規(guī)的數(shù)量。社會(huì)關(guān)系廣泛、法規(guī)眾多的領(lǐng)域可以劃為一個(gè)甚至幾個(gè)法律部門，而法律、法規(guī)很少的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域則可以合并。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)需要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系極其復(fù)雜，法律、法規(guī)數(shù)量繁多，按此原則可以劃分為民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等部門。按照“適當(dāng)平衡原則”，劃分部門法時(shí)要注意各個(gè)法律部門包括的法律的范圍不可過(guò)于寬，也不可過(guò)于窄；
所包含的法律、法規(guī)不宜太多，也不宜太少。將商法并入民法的結(jié)果，不僅使民法典條文太多、體系過(guò)于龐雜，而且民法部門的法律、法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他部門法，法律體系至少在外觀上有失平衡。按照“相對(duì)穩(wěn)定原則”，劃分部門法時(shí)應(yīng)考慮法律的穩(wěn)定性。既要立足于現(xiàn)實(shí)的需要，又要有一定的前瞻性。我國(guó)推行改革開(kāi)放國(guó)策，經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，社會(huì)關(guān)系變動(dòng)較大。在商法領(lǐng)域，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，傳統(tǒng)的商法理論不斷受到挑戰(zhàn)，新的商事法律不斷產(chǎn)生，既有的商事法律（如公司法）不斷被修訂。相比之下，民法部門受社會(huì)變革的影響要小得多。民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法最基本的價(jià)值取向是公平，其基本要求是公平優(yōu)先兼顧效益，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　頻繁修訂不利于社會(huì)的和諧和安定。商法最基本的價(jià)值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平。商法較之民法更需要順應(yīng)時(shí)代的需要，與時(shí)俱進(jìn)。民法與商法的價(jià)值取向難以調(diào)和，在民商合一的立法模式下，維護(hù)民法的穩(wěn)定性則可能禁錮商法的發(fā)展，滿足商法的發(fā)展需求則可能破壞民法的穩(wěn)定性。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　法理學(xué)界認(rèn)為：?jiǎn)涡蟹òl(fā)展到一定數(shù)量時(shí)，便需要對(duì)其予以梳理整合，從中產(chǎn)生出能夠解決更大范圍的法律問(wèn)題的系統(tǒng)、集中且具有相當(dāng)綜合性的大法。這種大法就是法典。［24］大陸法系各國(guó)民法典、商法典的制定過(guò)程證實(shí)了這一說(shuō)法。我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《繼承法》等一系列法律，民法理論研究也取得了豐碩的成果，制定民法典的條件已經(jīng)成熟。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展和完善，至今已制定了《公司法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》等一系列商事單行法規(guī)，商事部門法的理論研究也達(dá)到了較高的水平。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加速，國(guó)際商事活動(dòng)日趨頻繁。我國(guó)加入WTO后，商法迫切要求與國(guó)際接軌，今后必將得到更快、更大的發(fā)展。制定一部獨(dú)立的商法典可以使商事法律秩序更加明確化和系統(tǒng)化。但是，相對(duì)于民法以及商事部門法的研究而言，我國(guó)商法基礎(chǔ)理論的研究顯得十分薄弱，而大陸法系的商法典明顯缺乏民法典那樣深厚的理論積累與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)構(gòu)造，并表現(xiàn)出較大的差異性，因而沒(méi)有一個(gè)可供借鑒的成功范本，［25］因此，商法典的制定將是一項(xiàng)長(zhǎng)期的，艱巨的任務(wù)。在當(dāng)前的條件下，可以制定一部類似于《民法通則》的《商法通則》，這樣有助于確立商法的獨(dú)立地位，推動(dòng)商法基礎(chǔ)理論的研究以及商事部門法的發(fā)展。

　　【注釋】

　　［1］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第5頁(yè)。

　�。�2］ ［日］，本間輝雄、巖崎棱編：《商法教室》（1），法律文化社，1984年版，第7頁(yè)。

　�。�3］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第32頁(yè)。

　�。�4］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁(yè)

　　［5］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁(yè)

　�。�6］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第108～112頁(yè)。

　　［7］ 參見(jiàn)［日］，大野實(shí)雄著：《商法講義》（上卷），成文堂，1970年版第36～40頁(yè)

　　［8］ 本部分內(nèi)容主要參考［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第57～64頁(yè)；
［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30～31頁(yè)；
王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國(guó)法制出版社，2000版；
梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3～4頁(yè)。

　�。�9］ 梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3頁(yè)。

　　［10］ 參見(jiàn)梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第4頁(yè)。

　�。�11］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第31頁(yè)

　�。�12］ ［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第70～74頁(yè)

　　［13］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30頁(yè)

　�。�14］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第188頁(yè)。

　�。�15］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第192～193頁(yè)。

　�。�16］ 參見(jiàn)吳兆祥等譯：《瑞士債法典》，法律出版社，2002版。

　�。�17］ 參見(jiàn)費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版

　�。�18］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第1頁(yè)。

　�。�19］ 沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第293頁(yè)。

　�。�20］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第75頁(yè)

　�。�21］ 王小能、郭瑜：《商法獨(dú)立性初探——從票據(jù)法與商法的角度》，《中外法學(xué)》，2002年第5期。

　�。�22］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第92頁(yè)

　�。�23］ 沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第291頁(yè)。

　�。�24］ 周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學(xué)論壇》，2002年第4期。

　　［25］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第7頁(yè)

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