喻中:從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義?
發(fā)布時(shí)間:2020-06-07 來(lái)源: 短文摘抄 點(diǎn)擊:
摘要:強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究范式由立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)向,具有積極的理論意義。但是,日漸凸顯的司法中心主義的研究范式也存在著一定的虛幻性。在反思立法中心主義范式、司法中心主義范式的基礎(chǔ)上,還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待行政中心主義以及民眾中心主義的研究范式。比較分析四種"中心主義"的法學(xué)研究范式,有助于促成不同研究立場(chǎng)之間的融合與溝通。
關(guān)鍵詞:法學(xué)研究范式;
立法中心主義;
司法中心主義;
行政中心主義;
民眾中心主義
一、問(wèn)題的提出
在通行的法理學(xué)教科書中,法律常常被界定為:國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)范。這種關(guān)于法律的解釋看似平淡無(wú)奇,然而,在這種解釋方式的背后,卻隱含了一種值得注意的視角,那就是立法中心主義。因?yàn),把法律視為?guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)范,實(shí)際上就是站在立法者的立場(chǎng)上得出來(lái)的結(jié)論。有鑒于此,有學(xué)者認(rèn)為,20世紀(jì)下半葉的中國(guó)法學(xué)主流,偏重于揭示法律與國(guó)家意志的關(guān)聯(lián)性,具有濃厚的立法中心主義傾向,但是,"如果我們僅拘泥于立法中心主義的立場(chǎng),也會(huì)形成對(duì)法律的片面認(rèn)識(shí)。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況出發(fā),我們應(yīng)關(guān)注司法者立場(chǎng)的研究,法學(xué)研究的立法中心主義立場(chǎng)向司法中心的轉(zhuǎn)移,不僅意味著研究者立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向,從研究的內(nèi)容來(lái)看,研究者應(yīng)關(guān)注法官的活動(dòng);
關(guān)注成文法向判決轉(zhuǎn)換的過(guò)程與方法。"①
通過(guò)這樣的歸納與辨析,我們可以注意到:對(duì)法律的研究可以分為"上游研究"與"下游研究",前者研究的是法律的產(chǎn)生過(guò)程,后者研究的是如何依據(jù)法律來(lái)解決各式各樣的糾紛。打個(gè)比方,"上游研究"就像研究一個(gè)人從孕育、誕生、讀書、成才的過(guò)程;
"下游研究"就像研究如何發(fā)揮這個(gè)人的作用、如何讓他回報(bào)社會(huì)的過(guò)程。如果說(shuō),以前的立法中心主義研究范式比較關(guān)注"上游",那么,今后的司法中心主義研究范式就應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注"下游"。此外,這樣的歸納與辨析還有助于提醒研究者反思:自己的立足點(diǎn)、分析視角、研究結(jié)論,體現(xiàn)的到底是立法者的立場(chǎng),還是司法者的立場(chǎng)?
可見,提出并論證"從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義"這一命題,確實(shí)具有強(qiáng)烈的理論意義。但是,在尊重這種智識(shí)努力的同時(shí),我們也有必要注意到它的理論盲點(diǎn)。因?yàn),研究者既可以秉持立法者的立?chǎng)、司法者的立場(chǎng),同時(shí)還可以站在第三種立場(chǎng)、甚至是第四種立場(chǎng)上。立法者的立場(chǎng)、司法者的立場(chǎng)盡管很重要,但卻不足以取代其他立場(chǎng)的價(jià)值與意義。從這個(gè)層面上說(shuō),如果僅僅注意到從立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)向,同樣"會(huì)形成對(duì)法律的片面認(rèn)識(shí)"。相反,只有全面地考察、分析、比較不同的研究立場(chǎng),我們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)才可能趨于全面,我們對(duì)于法律才可能形成一個(gè)立體化、均衡性的把握。著眼于此,本文打算沿著"從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義"的分析路徑,進(jìn)一步探討其他的"中心主義"的研究范式,并比較各種研究范式的特質(zhì),初步建立起各種研究范式之間的理解與對(duì)話、溝通與協(xié)調(diào)。
二、立法中心主義研究范式的反思
立法中心主義研究范式的實(shí)質(zhì),就是站在立法者的立場(chǎng)上看法律。從這樣的立場(chǎng)出發(fā),我們可以回想起一系列耳熟能詳?shù)拿}或結(jié)論:法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)范,法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn),法律是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)統(tǒng)治秩序的工具,等等。在20世紀(jì)下半葉,這種立法中心主義研究范式的盛行,并非空穴來(lái)風(fēng),而是一個(gè)時(shí)代的必然產(chǎn)物。
如果要挑選一個(gè)詞語(yǔ)來(lái)描述20世紀(jì)下半葉處于主流地位的社會(huì)觀念,那么,這個(gè)詞就是國(guó)家主義。②國(guó)家主義的基本內(nèi)涵之一,就是強(qiáng)調(diào)國(guó)家意志的至上性,甚至是唯一性。在國(guó)家主義的框架下,法律不是別的,它就是國(guó)家意志的體現(xiàn);
法律不能來(lái)自別處,只能來(lái)自于國(guó)家立法者的制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充;
只有當(dāng)國(guó)家立法者宣布"廢除"或"廢止"某部法律,才意味著這部法律的終結(jié)。國(guó)家主義的基本內(nèi)涵之二,是對(duì)整體性的強(qiáng)調(diào)。在整體性的支配下,我們強(qiáng)調(diào)法律是國(guó)家整體意志的體現(xiàn)。國(guó)家整體意志的承載者,就是主權(quán)者,就是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。因此,最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)作為國(guó)家主權(quán)者的象征與載體,就成為了國(guó)家法律的源頭。為什么"議行合一"的原則長(zhǎng)期被寫在教科書上?為什么司法機(jī)構(gòu)的實(shí)際地位總是難以提高、甚至多年被"砸爛"?原因就在于:國(guó)家主義的整體性需要"議行合一",卻不太歡迎要求"獨(dú)立"的司法。在整體性的國(guó)家主義原則之下,法學(xué)研究范式只能是立法中心主義,而不大可能走向司法中心主義,因?yàn)椋痉ū旧砭筒辉谥行,而在邊緣。?guó)家主義的基本內(nèi)涵之三,是強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益的至上性與絕對(duì)優(yōu)先性。這一點(diǎn)同樣會(huì)支持立法中心主義、排斥司法中心主義。因?yàn),司法的本質(zhì)是對(duì)爭(zhēng)議雙方的裁斷,這就意味著,司法應(yīng)當(dāng)在爭(zhēng)議雙方之間保持一種中立的、超然的第三方立場(chǎng)。在國(guó)家利益至上的要求下,當(dāng)國(guó)家利益與其他利益發(fā)生沖突的時(shí)候,司法者將處于左右為難的境地:倘若恪守中立者的立場(chǎng),必然跟國(guó)家利益至上的理念發(fā)生沖突;
倘若奉行國(guó)家利益至上的準(zhǔn)則,又將遠(yuǎn)離司法者的應(yīng)有立場(chǎng)。因此,"司法"之難以成為"中心",不問(wèn)可知矣。與此同時(shí),立法者作為國(guó)家整體利益的代表,則可以通過(guò)立法活動(dòng),將國(guó)家利益全面載入法律文本。
世紀(jì)之交,千年之交,中國(guó)的法學(xué)研究出現(xiàn)了一個(gè)新的增長(zhǎng)點(diǎn),那就是所謂的司法中心主義研究范式的凸顯。如前文所述,司法中心主義的實(shí)質(zhì),乃是著眼于司法者的立場(chǎng),關(guān)注的領(lǐng)域是怎樣把成文法律轉(zhuǎn)化成為司法判決,討論的范圍是法律在司法過(guò)程中的適用。這樣的研究范式催生了法律解釋學(xué)、法律方法論等等之類的理論板塊。為什么會(huì)在這個(gè)時(shí)候,出現(xiàn)一個(gè)由立法中心主義研究范式向司法中心主義研究范式的轉(zhuǎn)向?歸納起來(lái),促成這種轉(zhuǎn)向的因素主要有以下兩點(diǎn)。
一方面,先前純粹的國(guó)家主義堅(jiān)冰逐漸融化。自20世紀(jì)80年代以來(lái),國(guó)家之外的社會(huì)已經(jīng)擁有了一定的自主空間,而且,這樣的自主空間至今還在不斷擴(kuò)大。一個(gè)多元化的時(shí)代已經(jīng)初見端倪。在這種新的時(shí)代背景之下,無(wú)論是利益還是意志都不再是鐵板一塊,包括國(guó)家利益在內(nèi)的不同利益主體之間的角逐與碰撞,日益迫切地呼喚著一個(gè)相對(duì)中立的仲裁人,這就為司法者的生長(zhǎng)提供了廣闊的空間。最近20年以來(lái),司法者所發(fā)揮的作用日漸擴(kuò)大,在整個(gè)時(shí)代中扮演的角色也越來(lái)越重要,各種社會(huì)主體對(duì)于司法者寄予的期望值也越來(lái)越高。司法過(guò)程由于涉及到利益的重新調(diào)整,也逐漸開始成為各種利益主體關(guān)注的領(lǐng)域。當(dāng)司法者提供的司法產(chǎn)品(判決書、調(diào)解書等等)獲得了廣泛的社會(huì)需求之后,司法過(guò)程中的法律適用問(wèn)題日漸浮出水面,成為了我們這個(gè)時(shí)代所需要、所期待的"法學(xué)知識(shí)"?梢姡嵌嘣嬷黧w之間的頻繁沖突,刺激了司法的重建與崛起;
司法過(guò)程成為各方利益主體關(guān)注的焦點(diǎn),又促成了法律適用之學(xué)的生長(zhǎng)。這些面向法律適用的法學(xué)理論,培育了司法中心主義的法學(xué)研究范式。③
另一方面,司法中心主義研究范式的誕生,還源于社會(huì)分工對(duì)法律格局與法學(xué)格局的決定性影響。在20世紀(jì)80年代以前,社會(huì)分工尚未全面展開,工人、農(nóng)民、干部、學(xué)生、軍人等不多的幾種身份,幾乎可以涵蓋社會(huì)總?cè)丝诘慕^大部分。不發(fā)達(dá)的社會(huì)分工也決定了當(dāng)時(shí)的法律格局:法律的制定重于法律的執(zhí)行,④一些法律即使制定出來(lái),也得不到嚴(yán)格的執(zhí)行;
政策的制定又重于法律的制定,新的政策常常高于舊的法律。在這種情況下,法律的數(shù)量少,被嚴(yán)格執(zhí)行的法律更少。與此同時(shí),也沒(méi)有嚴(yán)格意義上的專業(yè)法官或檢察官,司法者都屬于"干部",司法機(jī)構(gòu)都屬于"專政機(jī)構(gòu)",檢察機(jī)構(gòu)、審判機(jī)構(gòu)的職能可以由公安機(jī)構(gòu)代為行使,任何人在沒(méi)有任何專業(yè)資質(zhì)的情況下,都可以充任司法者。換言之,法律職業(yè)還沒(méi)有從其他職業(yè)中分離出來(lái),專業(yè)化的司法活動(dòng)還沒(méi)有真正誕生。這樣的法律格局也決定了那個(gè)時(shí)代的法學(xué)研究范式,那就是所謂的立法中心主義。因?yàn)椋谌狈I(yè)化的司法機(jī)構(gòu)的情況下,與法學(xué)研究靠得最緊密的實(shí)踐領(lǐng)域就是立法者的立法活動(dòng);
在立法活動(dòng)也較為稀少的情況下,法學(xué)理論就只能闡述法律的階級(jí)本質(zhì),因?yàn)檫@樣的理論研究并不需要太多的實(shí)在法作為基礎(chǔ),也很少涉及到實(shí)在法的具體內(nèi)容與運(yùn)用過(guò)程。到了90年代中期以后,社會(huì)分工獲得了前所未有的發(fā)展,各種專業(yè)化的職業(yè)開始如雨后春筍般地浮現(xiàn)。在這種趨勢(shì)之下,司法者不再是與軍人、警察混合在一起的"專政工具",甚至不再是普通的"干部",而是專業(yè)化的法官或檢察官。法律家團(tuán)隊(duì)或"法律人共同體"中的核心成員不再是立法者,而是法官、檢察員、律師,因?yàn),這三個(gè)群體都要參加"統(tǒng)一司法考試",共同分享著一套知識(shí)體系與職業(yè)倫理。在這個(gè)過(guò)程中,法官作為司法者開始占據(jù)了法律領(lǐng)域內(nèi)的核心地帶。這樣的法律職業(yè)格局不可避免地影響了法學(xué)理論的旨趣,所謂司法中心主義的研究范式,便由此而誕生。簡(jiǎn)而言之,在90年代以前,法律領(lǐng)域內(nèi)的第一要?jiǎng)?wù)是立法活動(dòng),在立法者處于法律職業(yè)的核心地帶的時(shí)候,與此相對(duì)應(yīng)的就是立法中心主義的研究范式,立法學(xué)的研究也因此成為顯學(xué);
但是,到了90年代以后,隨著"社會(huì)主義法律體系"的初步建立,司法者開始占據(jù)了法律職業(yè)的要津,與此相對(duì)應(yīng)的就是司法中心主義的研究范式了。
三、司法中心主義研究范式的疑問(wèn)
司法中心主義的研究范式雖然順應(yīng)了時(shí)代變化的要求,雖然在法律方法、法律解釋等方面,取得了一系列引人注目的學(xué)術(shù)成就。但是,這種法學(xué)研究范式的繁榮還是帶有一定的虛幻成分。司法中心主義虛幻的方面及其成因,大致可以歸納為以下幾個(gè)方面。
首先,整個(gè)社會(huì)對(duì)于司法產(chǎn)品的需求急劇增加,大量的糾紛涌入法院,雖然提高了司法者的地位與影響。但是,司法者在面對(duì)這些糾紛與沖突的時(shí)候,并沒(méi)有能夠提供令顧客們滿意的產(chǎn)品。譬如,有些判決書成了無(wú)法兌現(xiàn)的"白條";
有些訴訟過(guò)程過(guò)于耗時(shí)費(fèi)錢,讓當(dāng)事人難以承受;
有些當(dāng)事人過(guò)于強(qiáng)大,以至于司法者無(wú)法做到秉公裁斷;
有些法律條文與特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相去甚遠(yuǎn),讓司法者難以"表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)",等等之類的主客觀因素,在不知不覺之間,已經(jīng)較多地削弱了司法者對(duì)于社會(huì)利益關(guān)系的調(diào)整能力,同時(shí)也降低了社會(huì)公眾已經(jīng)升起來(lái)的對(duì)于司法者的期望值。司法中心主義的研究范式看到了司法者在調(diào)整社會(huì)利益方面的廣闊空間(充分的權(quán)利能力),但是,對(duì)于司法者的"力不從心"狀態(tài)(不足的行為能力),又缺乏應(yīng)有的關(guān)照。一些研究者即使注意到司法者在實(shí)際調(diào)整能力方面的短缺,但在理論闡述的過(guò)程中,還是把它忽略過(guò)去了。
其次,司法中心主義研究范式表面上的繁榮,還源于法學(xué)界日益強(qiáng)調(diào)的"專業(yè)槽"。專業(yè)化的趨勢(shì)不但支配了社會(huì)分工,同時(shí)也波及到法學(xué)研究領(lǐng)域,那就是,注重法學(xué)研究的專業(yè)性,高筑法學(xué)研究的專業(yè)槽。在這種"專業(yè)意識(shí)"的影響下,一些研究者認(rèn)為,研究法律適用過(guò)程中存在的問(wèn)題,最能體現(xiàn)"專業(yè)化"的研究旨趣。從這個(gè)角度上說(shuō),司法中心主義的研究范式,也是"術(shù)業(yè)有專攻"的產(chǎn)物。專業(yè)化的學(xué)術(shù)路徑固然值得提倡,但是,這種著眼于司法過(guò)程的理論建構(gòu)如果缺乏相應(yīng)的司法實(shí)踐作為支撐,如果與司法實(shí)踐缺乏足夠的溝通,那么,司法中心主義的研究范式就很可能淪為"紙上談兵",甚至成為一種精致的"屠龍技術(shù)"。這并非筆者個(gè)人的杞憂。事實(shí)上,這樣的困境已經(jīng)在一定程度上顯現(xiàn)出來(lái)了。近年來(lái),當(dāng)筆者在一些基層法院調(diào)研的過(guò)程中,發(fā)現(xiàn)不少司法者都有這樣的體會(huì):法學(xué)論著中的理論雖然很高深、很細(xì)致,但與真實(shí)生活中的司法過(guò)程相差太遠(yuǎn)了,甚至與自己的司法工作根本就沒(méi)有什么關(guān)系。換言之,司法中心主義的理論建構(gòu)在相當(dāng)程度上還是書齋里的馳騁,與數(shù)量龐大、活動(dòng)頻繁的基層司法活動(dòng),還缺少血肉上的聯(lián)系。這一點(diǎn),也導(dǎo)致了這種理論繁榮的虛幻性。
再次,司法中心主義研究范式較多地反映了英美國(guó)家的法學(xué)主流,實(shí)際上是英美法學(xué)主流在當(dāng)代中國(guó)的折射與移植;仡60年來(lái)的新中國(guó)法學(xué)史可以發(fā)現(xiàn),在蘇式法學(xué)話語(yǔ)處于支配地位的80年代以前,中國(guó)法學(xué)的研究范式大體上可以對(duì)應(yīng)于立法中心主義;
90年代以后,英美法學(xué)話語(yǔ)替代蘇式法學(xué)話語(yǔ),取得了對(duì)于中國(guó)法學(xué)的支配地位。而英美法學(xué)的特質(zhì),就是"司法中心主義"。德沃金在《法律帝國(guó)》一書中所說(shuō)的"法院是法律帝國(guó)的首都,法官是帝國(guó)的王侯"之類的論斷,⑤就是關(guān)于司法中心主義的極其精煉的表達(dá)。這種表達(dá)所描繪的法律圖景,既讓中國(guó)的法官們欽慕,也讓法學(xué)研究者們神往。在一些法學(xué)研究者的潛意識(shí)里,如果法官真的"上升"為法律帝國(guó)的王侯,那么,研究者也就一躍而成為這些王侯之思想與言行的規(guī)定者。如果說(shuō)傳統(tǒng)的知識(shí)分子有"為天地立心"的宏愿,那么,今日的法學(xué)家們通過(guò)為法律帝國(guó)的王侯們"立心",(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
同樣也可以實(shí)現(xiàn)"立心"這一"不朽之偉業(yè)"?梢姡谒痉ㄖ行闹髁x的研究范式中,既體現(xiàn)了英美法學(xué)話語(yǔ)對(duì)中國(guó)法學(xué)話語(yǔ)的示范意義與支配作用,又隱含著法學(xué)家群體一廂情愿的愿望投射。然而,盡管英美法學(xué)話語(yǔ)的強(qiáng)勢(shì)地位有目共睹,但這樣一套話語(yǔ)畢竟是英美法律實(shí)踐及其司法過(guò)程的產(chǎn)物。把這種司法中心主義及其研究范式不加反省地移植到中國(guó)來(lái),實(shí)際上就是用中國(guó)的語(yǔ)言來(lái)分析英美國(guó)家的法律實(shí)踐,其實(shí)質(zhì)就是"在自己家里數(shù)別人的家珍",這樣的學(xué)術(shù)旨趣,盡管不乏智識(shí)上的意義,但它的實(shí)踐意義肯定會(huì)大打折扣。因此,從滿足實(shí)踐需要的層面上看,司法中心主義法學(xué)話語(yǔ)的繁榮也具有一定的虛幻性,甚至是泡沫性。
在當(dāng)代中國(guó),司法中心主義的研究范式盡管具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴⒄?dāng)性,但以上三個(gè)方面的剖析表明,這種研究范式及其引導(dǎo)下的法學(xué)話語(yǔ)也具有一定的虛幻性。導(dǎo)致這種虛幻性的根源,是法學(xué)話語(yǔ)與法律實(shí)踐之間的較大反差。從這個(gè)意義上看,學(xué)者們所謂的"從立法中心主義到司法中心主義的范式轉(zhuǎn)換",也就帶有一定的虛幻成份。它在一定層面上反映了當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型與時(shí)代變遷,但又沒(méi)有真實(shí)地、全面地反映當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展的內(nèi)在需要。
四、行政中心主義研究范式的價(jià)值
為了更全面地適應(yīng)當(dāng)代中國(guó)的法律實(shí)踐對(duì)理論范式的內(nèi)在需要,在認(rèn)真對(duì)待立法中心主義、司法中心主義兩種范式的基礎(chǔ)之上,我們還有必要接著討論其他的研究范式。首先值得注意的,是行政中心主義的研究范式。
所謂行政中心主義的研究范式,就是從行政者的立場(chǎng)上看法律。事實(shí)上,這也是一種值得注意的研究范式。但長(zhǎng)期以來(lái),這種研究范式遭到了研究者的忽視和冷落。導(dǎo)致這種忽視和冷落的原因是:在研究者的潛意識(shí)里,行政者的立場(chǎng)似乎不具有正當(dāng)性。因?yàn)椋诮F(xiàn)代的法治傳統(tǒng)中,法治或法律主要是作為行政者的對(duì)立面而出現(xiàn)的:當(dāng)行政者受制于法律的時(shí)候,就意味著法治的升起;
當(dāng)行政者高于法律或拋棄法律的時(shí)候,就意味著法治的跌落。這里所謂的"法律",就是指議會(huì)頒布的、法院執(zhí)行的規(guī)則體系;
這樣的規(guī)則體系,主要就是控制或"對(duì)付"行政者的。當(dāng)代中國(guó)有學(xué)者寫過(guò)一本法學(xué)著作,標(biāo)題就叫"法律對(duì)行政的控制"。⑥換言之,議會(huì)與法院"控制"行政的手段,就是法律。就議會(huì)、法院、行政三者與法律的關(guān)系來(lái)看,似乎只有議會(huì)與法院才是制定、運(yùn)用、操持法律的主體,而行政只能是法律控制的對(duì)象或客體。這樣的潛意識(shí)如此根深蒂固,以至于學(xué)界只注意到"立法中心主義研究范式"、"司法中心主義研究范式",而看不到"行政中心主義研究范式"。
注意到議會(huì)與法院運(yùn)用法律來(lái)聯(lián)手控制行政,雖然確實(shí)抓住了世界法治發(fā)展的歷史脈絡(luò),但畢竟還是有一個(gè)缺陷,那就是對(duì)行政者的立場(chǎng)沒(méi)有給予足夠的關(guān)照,也缺乏足夠的理解。因此,在當(dāng)代中國(guó)的背景下,為了彌補(bǔ)這個(gè)缺陷,就有必要認(rèn)真對(duì)待行政中心主義的研究范式,理由主要有:
首先,行政者并不僅僅是法律"控制"的對(duì)象,更不僅僅是法律的客體,相反,現(xiàn)在的行政者既是執(zhí)行法律的重要主體,也是創(chuàng)制法律的重要主體。一方面,在當(dāng)代中國(guó)的法律體系中,行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)規(guī)章的數(shù)量,早已超過(guò)立法機(jī)關(guān)制定法律的數(shù)量,這就是說(shuō),行政者同時(shí)也是立法者。⑦另一方面,司法機(jī)關(guān)在司法過(guò)程中常用的法律,大概就在50部左右,⑧與成千上萬(wàn)的法律法規(guī)相比,這是一個(gè)很小的數(shù)字,換言之,大部分甚至絕大部分法律法規(guī)或規(guī)章的執(zhí)行者都是行政者而不是司法者。可見,不僅司法者的司法過(guò)程要"適用法律",行政者的行政過(guò)程也要"適用法律"--而且還要適用數(shù)量更多的法律。如果說(shuō)司法者對(duì)法律的適用過(guò)程呼喚著司法中心主義的研究范式,那么,行政者對(duì)法律的適用過(guò)程也期待著"行政中心主義的研究范式"。
其次,行政者對(duì)于法律法規(guī)(主要是行政法)的適用過(guò)程,在影響社會(huì)的深度與廣度方面,并不遜于司法者對(duì)于法律的適用過(guò)程,甚至還可能超過(guò)后者。這樣的判斷雖然暫時(shí)還沒(méi)有找到確切的數(shù)據(jù)作為支持,但是,行政人員的數(shù)量遠(yuǎn)大于司法人員的數(shù)量,行政系統(tǒng)控制的社會(huì)資源遠(yuǎn)大于司法系統(tǒng)控制的社會(huì)資源,行政機(jī)構(gòu)調(diào)整的領(lǐng)域也大于司法機(jī)構(gòu)調(diào)整的領(lǐng)域--至少有一些爭(zhēng)議,司法機(jī)構(gòu)是不受理的,......等等之類的現(xiàn)象,都足以支持當(dāng)代中國(guó)的法律人做出這樣的判斷。
再次,如果說(shuō)法官、檢察官、律師是因?yàn)檫m用法律而成為"法律人",那么,行政人員也可以視為"法律人",因?yàn),行政人員也要依照法律的規(guī)定處理行政事務(wù),譬如公證、公安、稅務(wù)、工商、質(zhì)監(jiān)等等,都需要依照相關(guān)的法律做出行政決定。一個(gè)法官處理的事務(wù)與一個(gè)稅官處理的事務(wù)當(dāng)然是有區(qū)別的,但這種區(qū)別可以視為法律人內(nèi)部的區(qū)別;
在依照法律處理公共事務(wù)方面,兩者之間又具有相似性。從這個(gè)角度上看,法律人既應(yīng)當(dāng)包括司法者,也可以包括行政者。法學(xué)研究在回應(yīng)司法者的需要的同時(shí),也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)行政者的需要。
行政者的行政過(guò)程當(dāng)然不同于司法者的司法過(guò)程,然而,正是由于存在著這種差異,才意味著重視行政者的立場(chǎng)是有價(jià)值的。與司法者的司法過(guò)程一樣,行政者的行政過(guò)程也需要依照、遵循法律,也面臨著解釋法律、發(fā)現(xiàn)法律、價(jià)值判斷、利益衡量等等之類的問(wèn)題。在行政過(guò)程中出現(xiàn)的這些法律適用問(wèn)題,期待著什么樣的理論闡釋呢?與司法過(guò)程中的法律適用相比,行政過(guò)程中的法律適用又蘊(yùn)藏著什么樣的秘密呢?為了更加有效地促成行政的法治化,應(yīng)當(dāng)怎樣在法律與行政之間建立起更加恰切的聯(lián)系呢?我相信,這些問(wèn)題的提出與回答,必將進(jìn)一步凸顯行政過(guò)程中適用法律的特殊邏輯。因此,法學(xué)研究在注意立法者立場(chǎng)、司法者立場(chǎng)的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)注意行政者的立場(chǎng),還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待行政中心主義的研究范式。
五、民眾中心主義研究范式的意義
上文漸次審視的立法者、司法者、行政者三種立場(chǎng),主要著眼于國(guó)家機(jī)構(gòu)的三種職能。與此同時(shí),我們還應(yīng)當(dāng)看到,除了國(guó)家機(jī)構(gòu)的立場(chǎng),還有必要站在民眾的立場(chǎng)上來(lái)推進(jìn)對(duì)于法律的理解與研究。套用前文的說(shuō)法,本文愿意嘗試著稱之為"民眾中心主義研究范式"。
民眾中心主義的研究范式,是指站在民眾立場(chǎng)上看待法律。對(duì)于法學(xué)研究者來(lái)說(shuō),注意這樣的研究范式具有以下多個(gè)方面的積極意義。
首先,從法官的需要來(lái)看,法官應(yīng)當(dāng)表達(dá)對(duì)于法律的忠誠(chéng),但與此同時(shí),法官也應(yīng)當(dāng)表達(dá)對(duì)于民眾的忠誠(chéng)。⑨如果說(shuō),法官忠誠(chéng)于法律的方法,主要表現(xiàn)為追求法律的客觀性、發(fā)現(xiàn)法律、論證法律、價(jià)值衡量,等等。⑩那么,法官忠誠(chéng)于民眾的基本方法,就是理解民眾對(duì)于法律的想象與期待,也就是要弄清楚:法律對(duì)于民眾來(lái)說(shuō),到底意味著什么。如果法官只知道法律而不理解民眾,不僅可能損害民眾對(duì)于法律的信心,可能阻止法律與民眾之間的相互靠近,而且還可能污損法律在民眾心目中的正面形象,在極端的情況下,甚至還可能造成一個(gè)"妖魔化"的法律形象。如果人為地制造了民眾與法律之間的隔膜,那么,法官即使要表達(dá)對(duì)于法律的忠誠(chéng),這種忠誠(chéng)的社會(huì)效果也會(huì)大打折扣。因此,即使從忠誠(chéng)于法律的目標(biāo)來(lái)看,法官也應(yīng)當(dāng)注意表達(dá)對(duì)于民眾的忠誠(chéng)。
其次,從法律的需要來(lái)看,任何時(shí)代的法律都離不開一個(gè)正當(dāng)性的依據(jù)。法律正當(dāng)性的依據(jù)在哪里?對(duì)于這樣的追問(wèn),曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)多種多樣的回答。在自然法理論體系中,法律正當(dāng)性的依據(jù)就是自然法;
在分析實(shí)證主義法學(xué)理論中,這種依據(jù)轉(zhuǎn)移到主權(quán)者身上;
在傳統(tǒng)中國(guó),法律正當(dāng)性的依據(jù)是天理;
在當(dāng)代中國(guó),法律正當(dāng)性的依據(jù)只能是民眾。"人民答應(yīng)不答應(yīng),人民滿意不滿意"已經(jīng)成為衡量法律是否具有正當(dāng)性的基本依據(jù)。這樣的時(shí)代背景,逼出了一些現(xiàn)實(shí)性的法學(xué)問(wèn)題:如何從民眾立場(chǎng)上理解法律?在法律的創(chuàng)制過(guò)程與法律的適用過(guò)程中,如何更好地滿足民眾的需要?因?yàn),只有站在民眾的立?chǎng)上理解法律、評(píng)價(jià)法律,才有助于實(shí)現(xiàn)法律與民眾之間的溝通與融合。正是在這里,我們可以體會(huì)到民眾中心主義研究范式的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。
再次,從民眾本身的日常生活來(lái)看,在涉及到他們的利害關(guān)系時(shí),他們也需要適用法律的知識(shí)與技術(shù)。因?yàn),民眾為了維護(hù)自己的利益,在適用法律的過(guò)程中,也需要發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律,也需要法律推理、利益衡量,通過(guò)這些技術(shù)性知識(shí),民眾可以為自己的行為選擇找到一個(gè)可預(yù)期的判斷準(zhǔn)則?梢姡瑥姆蛇m用的主體范圍來(lái)看,不僅司法者、行政者是法律適用的主體,民眾也是法律適用的更廣大的主體。一般說(shuō)來(lái),國(guó)家創(chuàng)制出一套法律體系,目的還是為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系;
法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的基本方式,就是民眾以法律作為自己的行為準(zhǔn)則。只有在民眾的行為偏離了法律規(guī)則的時(shí)候,才由司法者、行政者加以矯正。假如大多數(shù)甚至絕大多數(shù)民眾的行為都需要司法者、行政者來(lái)矯正,那么,我們就可以說(shuō),只有司法者、行政者才是法律適用的主體,但是,這樣的假定顯然是不能成立的。因此,我們只能承認(rèn),民眾也是法律適用的重要主體。由此,民眾在法律適用的過(guò)程中可能發(fā)生的問(wèn)題,就應(yīng)當(dāng)成為研究者關(guān)注的重要內(nèi)容。這樣的研究旨趣,即為民眾中心主義的研究范式。
最后,對(duì)于法學(xué)研究者自身來(lái)說(shuō),通過(guò)民眾中心主義的研究范式,還有助于反省研究者本身的立場(chǎng)。這里有一個(gè)學(xué)術(shù)立場(chǎng)的選擇問(wèn)題,即研究者到底站在什么立場(chǎng)上研究法律,站在什么立場(chǎng)上進(jìn)行法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)。譬如,對(duì)于當(dāng)前不時(shí)發(fā)生的所謂群體性事件,如果研究的目標(biāo)是:如何防范群體性事件,那么,這樣的立場(chǎng)就主要是政府的立場(chǎng);
如果研究的目標(biāo)是:怎樣通過(guò)群體性事件來(lái)理解民眾并進(jìn)而促進(jìn)民眾的利益,那么,這樣的立場(chǎng)就更多地偏重于民眾的立場(chǎng);
如果研究的目標(biāo)是:如何促進(jìn)政府與民眾之間的協(xié)調(diào),并達(dá)到相互之間的妥協(xié),那么,這樣的立場(chǎng)就是第三者的立場(chǎng)或?qū)W者的立場(chǎng)。在日本修筑成田機(jī)場(chǎng)的過(guò)程中,當(dāng)政府與民眾相持不下的時(shí)候,以隅谷三喜男為代表的五位知識(shí)分子出面協(xié)調(diào)了這場(chǎng)曠日持久的沖突,體現(xiàn)的就是學(xué)者的立場(chǎng)。11因此,在當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)語(yǔ)境中,我們也有必要注意民眾立場(chǎng)、官方立場(chǎng)與學(xué)者立場(chǎng)之間的區(qū)別。官方立場(chǎng)的性質(zhì)清楚明白,自不必說(shuō)。在民眾立場(chǎng)與學(xué)者立場(chǎng)之間,容易出現(xiàn)混淆。簡(jiǎn)而言之,民眾立場(chǎng)是站在民眾的角度看法律,學(xué)者立場(chǎng)則并不一定是站在民眾立場(chǎng)上,因?yàn)閷W(xué)者既可能著眼于官方立場(chǎng),也可能著眼于民眾立場(chǎng),還可能旨在維護(hù)某種特定的價(jià)值,比如自由、平等、秩序等等,--這樣一些價(jià)值要素?zé)o論是對(duì)官方來(lái)說(shuō),還是對(duì)民眾而言,都沒(méi)有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
六、可能性與局限性之比較
在分別闡述了四種"中心主義"研究范式的基礎(chǔ)之上,我們還有必要對(duì)這些研究范式的特性做出進(jìn)一步的比較,以揭示不同研究范式的可能性與局限性。
司法中心主義的研究范式強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究與法官角色之間的緊密聯(lián)系。在這種研究范式中生產(chǎn)的法學(xué)知識(shí),也許有助于鑄造一個(gè)更加專業(yè)化的法官團(tuán)隊(duì);
倘若法官們能夠真正地共享一套"法律方法",這個(gè)團(tuán)隊(duì)在職業(yè)信仰、思維方式、辦案技術(shù)等方面,還可能更多地趨于一致。此外,司法中心主義的研究范式還可能催生出一套更加細(xì)密、更加精致的司法知識(shí),讓法官們?cè)诩m紛解決的過(guò)程中掌握更多的"法寶"或"路線圖"。因此,司法中心主義研究范式的積極意義當(dāng)然不容否認(rèn)。但是,司法中心主義的研究范式也有它值得警惕的另一面。其一,通過(guò)司法中心主義研究范式生產(chǎn)出來(lái)的法學(xué)知識(shí),是否能夠真正進(jìn)入法官們的司法過(guò)程,依然是一個(gè)疑問(wèn)。尤其是那些出于西學(xué)的"法律論證理論"之類的知識(shí),能夠在多大程度上轉(zhuǎn)化成為中國(guó)法官的行為自覺、文化自覺,恐怕也不能給予過(guò)高的估計(jì)。事實(shí)上,中國(guó)法官的司法過(guò)程,自有其特殊的邏輯,對(duì)此,我在2007年出版的《鄉(xiāng)土中國(guó)的司法圖景》一書中,12已有比較細(xì)致的論述,這里不再贅述。簡(jiǎn)而言之,中國(guó)法官的司法過(guò)程所具有的鄉(xiāng)土本色,絕不是西學(xué)中的"法律論證理論"所能夠妥帖地應(yīng)對(duì)的。其二,司法中心主義的研究范式還有一個(gè)值得注意的前提,那就是司法在公共生活與法律領(lǐng)域中的地位和作用。如果說(shuō)在西方,司法機(jī)構(gòu)及其行為大多處于"中心"地位,司法中心主義自有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ),13那么,在當(dāng)代中國(guó)的公共生活和法律領(lǐng)域中,司法機(jī)構(gòu)及其行為似乎尚未占據(jù)那樣的中心地位。雖然法學(xué)研究中的司法中心主義與司法機(jī)構(gòu)的實(shí)際地位并不是一回事,兩者之間也沒(méi)有必然的因果關(guān)系,但是,如果司法機(jī)構(gòu)及其行為總是偏離公共生活與法律領(lǐng)域的"中心",那么,所謂"司法中心主義"云云,恐怕也將淪為無(wú)源之水、無(wú)本之木。因此,如果不加以特別的注意,由司法中心主義研究范式生產(chǎn)出來(lái)的知識(shí),很可能陷于"隔靴難搔癢"的尷尬處境。
如前文所述,有學(xué)者從"法律是國(guó)家制定和認(rèn)可的"這樣一些命題著眼,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
主張法學(xué)研究有必要從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義。但在筆者的視野中,并未見到立法中心主義研究范式的提倡者或標(biāo)榜者,也未見到哪位或哪些法學(xué)研究者打出這樣的旗號(hào)。事實(shí)上,立法中心主義的研究范式基本上是作為司法中心主義研究范式的對(duì)立面或參照物而塑造出來(lái)的。在司法中心主義倡導(dǎo)者的視野里,立法中心主義主要在于強(qiáng)調(diào)法律與國(guó)家意志尤其是立法者的關(guān)聯(lián),強(qiáng)調(diào)法律是國(guó)家意志的產(chǎn)物。在本文看來(lái),如果20世紀(jì)90年代以前盛行的法學(xué)理論可以概括為立法中心主義的話,那么,這種研究范式的特質(zhì)可以歸納為兩個(gè)方面:其一是理性建構(gòu)主義。它認(rèn)為,一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的公共生活可以通過(guò)立法者的深思熟慮來(lái)加以設(shè)計(jì)。法律既是國(guó)家意志的體現(xiàn),也是國(guó)家安排公共生活、規(guī)范公共秩序的基本方式。因此,如果說(shuō)司法中心主義的研究范式可以對(duì)應(yīng)于英倫的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué),那么,立法中心主義的研究范式則可以較多地對(duì)應(yīng)于歐陸的理性主義哲學(xué)。其二是計(jì)劃主義。它與20世紀(jì)50年代中期以后的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式相適應(yīng),體現(xiàn)了國(guó)家安排公共生活的強(qiáng)烈愿望和不懈努力。由此,我們可以從兩個(gè)方面來(lái)評(píng)價(jià)立法中心主義的研究范式:從積極的層面上看,這種研究范式強(qiáng)調(diào)立法者對(duì)于公共生活的干預(yù)與規(guī)范,強(qiáng)調(diào)國(guó)家與法律之間的相關(guān)性甚至是同一性,既有助于強(qiáng)化法律的有效性或強(qiáng)制性,也有助于國(guó)家意志的實(shí)現(xiàn);
從消極的層面上看,立法中心主義也可能為"強(qiáng)國(guó)家,弱社會(huì)"推波助瀾;
同時(shí),強(qiáng)調(diào)法律源于國(guó)家立法者的制定或認(rèn)可,還可能削弱法律與社會(huì)之間的內(nèi)在聯(lián)系,使立法者關(guān)于法律的想象淪為一種烏托邦式的遐想。
行政中心主義的研究范式強(qiáng)調(diào)從行政者的立場(chǎng)上看法律。這種研究范式的積極意義在于:回應(yīng)了行政權(quán)的擴(kuò)張這一世界性的潮流,有助于充分尊重行政機(jī)構(gòu)及其行為在公共生活與法律領(lǐng)域內(nèi)的巨大影響。尤其是在當(dāng)代中國(guó),多數(shù)法律(包括法規(guī)與規(guī)章)的執(zhí)行者都是行政機(jī)構(gòu)。這些行政者依照法律干預(yù)社會(huì)生活、維護(hù)社會(huì)秩序、分配公共資源、調(diào)整公共關(guān)系,比司法者更深入、更廣泛地塑造了一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的整體形態(tài)。從這個(gè)層面上說(shuō),行政者的立場(chǎng),他們對(duì)于法律的運(yùn)用(行政執(zhí)法)與創(chuàng)制(行政立法),可以為行政中心主義的研究范式提供足夠的正當(dāng)性依據(jù)。從行政者的立場(chǎng)或視角出發(fā),我們可以更好地尊重、理解、挖掘行政者的邏輯,從而為"依法行政"提供更加妥當(dāng)?shù)睦碚撝С帧.?dāng)然,行政中心主義的研究范式也可能更多地認(rèn)同行政者的思維方式,更多地凸顯行政邏輯的正當(dāng)性與合理性,從而有可能從觀念上稀釋、緩解"法律對(duì)行政的控制"。
最后是民眾中心主義的研究范式,這種范式實(shí)際上反映了20世紀(jì)中期以來(lái)逐漸形成的一個(gè)新傳統(tǒng),那就是"群眾路線"或"群眾觀點(diǎn)"。然而吊詭的是,盡管多年來(lái)我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)群眾路線,但在主流法學(xué)領(lǐng)域,民眾中心主義的研究范式一直沒(méi)有得到應(yīng)有的尊重與關(guān)注。14因此,在當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)理論界,這種研究范式的積極意義尤其值得強(qiáng)調(diào)與提倡。這樣的研究范式不僅可以反映普通民眾關(guān)于法律的想象與期待,也許還是法學(xué)理論中國(guó)化、本土化的必由之路。
注釋:
、 陳金釗:《法學(xué)的特點(diǎn)與研究的轉(zhuǎn)向》,《求是學(xué)刊》2003年第2期。
、 有學(xué)者指出:"國(guó)家主義指以國(guó)家為核心、以權(quán)力至上為價(jià)值基礎(chǔ)的社會(huì)觀念體系","新中國(guó)成立后,國(guó)家主義一直是阻礙社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治乃至法學(xué)建設(shè)的主要因素之一",因此,中國(guó)的法制現(xiàn)代化有賴于國(guó)家主義觀念的衰微。參見呂世倫、賀小榮:《國(guó)家主義的衰微與中國(guó)法制現(xiàn)代化》,《法律科學(xué)》1999年第3期。
③ 也許有人認(rèn)為,一套理論或一種知識(shí)體系來(lái)源于一種特定的研究范式,這種看法可能顛倒了真實(shí)的順序。更符合實(shí)際的說(shuō)法也許是:在誕生了某種理論之后,人們才可能根據(jù)這種理論,歸納總結(jié)出一種新的研究范式。譬如,法學(xué)理論中,有關(guān)法律解釋的理論發(fā)展了多年之后,才有學(xué)者歸納出研究范式"從立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)向",參見陳金釗:《法學(xué)的特點(diǎn)與研究的轉(zhuǎn)向》,《求是學(xué)刊》2003年第2期。
、 在鄧小平的16字方針中,有12個(gè)字(即有法必依,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究)都是在強(qiáng)調(diào)法律的執(zhí)行,只有4個(gè)字(有法可依)專門針對(duì)法律的制定。
、 [美]德沃金:《法律帝國(guó)》,李常青譯,中國(guó)大百科全書出版社1996年,第361頁(yè)。
⑥ 該書由孫笑俠所著,山東人民出版社1999年出版。
⑦ 據(jù)劉莘研究,截止到2001年10月,"仍然有效的行政法規(guī)有601件,規(guī)章大致有兩萬(wàn)八千多件","行政立法在整個(gè)法制體系中的數(shù)量和地位,舉足輕重。"劉莘:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第53頁(yè)。
、 這個(gè)數(shù)據(jù)出自周旺生的研究,相關(guān)資料,參見"博客網(wǎng)",網(wǎng)址:http://cul.bbs.bokee.com/ThreadTree.next.51.5861.html,訪問(wèn)時(shí)間:2007年1月23日。
、 在拙著《鄉(xiāng)土中國(guó)的司法圖景》一書中,我稱之為"法官的第二種忠誠(chéng)",參見喻中:《鄉(xiāng)土中國(guó)的司法圖景》,中國(guó)法制出版社2007年,第8章"法官的第二種忠誠(chéng)"。
、 陳金釗:《法治與法律方法》,山東人民出版社2003年,160-166頁(yè)。
11 有關(guān)這個(gè)事件的詳情,可以參見尹曉磊:《國(guó)家邏輯與農(nóng)民道義之間》,《讀書》2005年第7期。
12 參見喻中:《鄉(xiāng)土中國(guó)的司法圖景》,中國(guó)法制出版社 2007年,第二章"里心審判方式:馬錫五審判方式在當(dāng)代的延伸"。
13 有一篇短文的標(biāo)題頗能說(shuō)明美國(guó)司法機(jī)構(gòu)的中心地位,參見賀海仁:《九個(gè)人統(tǒng)治的國(guó)度》,《讀書》2006年8期。
14 譬如,我們總是認(rèn)為:"我們懂法","民眾不懂法",也沒(méi)有"法治意識(shí)",因此需要對(duì)他們進(jìn)行反反復(fù)復(fù)的普法教育。
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