�。勖溃軯erome A.Cohen著/王秀梅譯

　　我很高興委員會選擇中國法與法律機關(guān)的近期發(fā)展作為今天的主題，我們的媒體已經(jīng)可以理解地顯示了對中國政治、經(jīng)濟和軍事領(lǐng)域迅猛現(xiàn)代化不斷增長的興趣，但卻很少關(guān)注法律制度的作用。

　　一、概覽

　　僅1/4世紀以前，事實顯示，當時的中國還沒有一個規(guī)范的法律制度的跡象，憲法還只是一個沒有強制力的一些政治口號和一般原則的匯集，有用的法律為數(shù)不多，與其他國家間的雙邊或者多邊條約極少作為法律問題的指南。全國人民代表大會（NPC ），即國家最高權(quán)力機關(guān)在復蘇過程中，法院處于混亂狀態(tài)，在長達12年期間，沒有負責刑事起訴和作為“法律監(jiān)督部門”的檢察院，在長達20年期間沒有律師。中國的蘇維埃模式的商事仲裁機構(gòu)不適合解決與西方公司的糾紛。

　　法律教育和出版業(yè)亦開始復蘇。坦率地講，從一個世紀以前的角度看，中國的今天顯然有了正規(guī)的法律制度，可以看出中國已經(jīng)取得了巨大的進步。日益強大的全國人民代表大會及其常務委員會制定了各類專門法律，這些法律得到國務院、中國主要執(zhí)行機關(guān)和中央各部門及其委員會，以及省和地方人民代表大會和政府各種規(guī)章制度的補充�，F(xiàn)在，最高人民法院和最高人民檢察院都是很有魄力的機關(guān)，雖然與國務院一樣都是全國人民代表大會的下級單位，但是，它們之間或者單獨、或者共同、或者與其他機構(gòu)一起頒布了大量“解釋”和其他一些文件，本質(zhì)上相當于補充立法。中國還根據(jù)國家法律制度的情況與其他一些國家和地區(qū)的政府締結(jié)了大量雙邊協(xié)定，而且現(xiàn)在遵守很多關(guān)于國際商法和人權(quán)的多邊條約。

　　現(xiàn)在，中國擁有一個3，000多個基層法院和大約200，000名法官的全國性法院系統(tǒng)。構(gòu)建這樣一支巨大隊伍的任務是艱巨的，從最初主要是由沒有經(jīng)驗的轉(zhuǎn)業(yè)軍人和沒有法律教育背景的警察組成，到現(xiàn)在逐漸從法學院畢業(yè)的、專業(yè)勝任的、正直的、公正的和獨立的決策者中招募。最高人民法院在黨的政策限度內(nèi)，在最高人民法院有限的政治權(quán)力范圍內(nèi)做了極大的努力爭取才做到這一點。

　　可以說，檢察院與法院極為雷同。檢察院與法院幾乎擁有同樣數(shù)量的法律人員，而且正在招收更多的法學畢業(yè)生。1980年建立了律師制度，目前，律師人數(shù)接近120，000人，這些律師在中國的城市，特別是在民、商轉(zhuǎn)型期間扮演了日益重要的角色。律師隊伍隨著上千名新的法學畢業(yè)生的涌入也在逐年強大，這些法學畢業(yè)生與將為法官和檢察官的人一道通過一個具有挑戰(zhàn)性的、統(tǒng)一的、擁有通過率要求的司法考試。去年，僅有超過11％的通過率。法律教育已經(jīng)成為中國學術(shù)領(lǐng)域成長最快的領(lǐng)域，全國現(xiàn)在幾乎有400所各種形式的法學院。

　　而且，近些年來，法學學術(shù)研究繁榮興旺，書店從來沒有如此龐大的部分，甚至一個書架被今天的各個主題的法律匯編、分析論文和教學資料所充滿。書店還為那些尚未接觸律師或者不希望找律師的人，出售各個領(lǐng)域，諸如民事和行政訴訟法、稅法和房地產(chǎn)交易等方面的“如何進行”類的自助手冊。目前，中國有90多種充滿了建議法律改革色彩的法學雜志，這些雜志在黨的政策范圍內(nèi)，隨著時間、地點和主題而變動�；ヂ�(lián)網(wǎng)產(chǎn)生了全國范圍內(nèi)進行法律探討的效果，使在黨的監(jiān)督下的報紙和電視可能會輕視的資料和觀點變得垂手可得。

　　在轉(zhuǎn)型發(fā)展進程中，外貿(mào)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和投資方面的法律起到領(lǐng)軍作用。在20世紀90年代前的10年間，中國對外國直接投資的期望激勵了一個有利于穩(wěn)定的法律體系的建立。早在90年代，中國資本市場的開放引發(fā)了金融立法和規(guī)章制定的一個新浪潮，隨著2001年中國加入世界貿(mào)易組織，產(chǎn)生了實體上和制度上的巨大變革，而且改革還將持續(xù)一段時間。中國國際商事仲裁組織目前是世界上最繁忙的，近200個城市建立了自己的仲裁委員會處理國家與外國的糾紛。

　　法與法律研究機構(gòu)的發(fā)展為萌芽狀態(tài)中的公眾法律意識，甚至“權(quán)利意識”作出了貢獻，社會與經(jīng)濟的深刻變革培養(yǎng)了這種趨勢。先前國家所有制企業(yè)占主導的經(jīng)濟和“計劃經(jīng)濟”已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂山灰谆蛘吆贤�，并對私營企業(yè)開放。

　　一個曾經(jīng)是世界上最平均主義的社會，如今具有財富積累的特色，這種財富的積累創(chuàng)造了世界上貧富間最大的差距，這些財富的大多數(shù)源于政府官員間的相互勾結(jié)，也存在于土地和其他資源的支配和腐敗的企業(yè)家之中。這種現(xiàn)象反過來不僅使成功者要求保護其人身和財產(chǎn)權(quán)利，而且社會——經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的失敗者也要求同樣的保護，他們極力尋求法律救濟以減輕明顯的不公平。婦女、少數(shù)民族、殘疾人和其他受到歧視的被害人援引中國的行政訴訟法和有關(guān)立法質(zhì)疑武斷的官方行為；
農(nóng)民們力求用法院來阻止不公平的官方征用土地或者地方干部的財政征稅；
城市居民試圖依靠法律阻止開發(fā)商和市政官員在沒有得到適當補償?shù)那闆r下拆毀他們的家園。

　　類似這些努力經(jīng)常失敗，立法常常不夠充分，而且在國家和地方標準上存在很多矛盾，規(guī)章、解釋和其他法令經(jīng)常出現(xiàn)不連貫和不一致。只有少數(shù)有才干的律師和那些不畏承接敏感案件而失去律師執(zhí)照或者因“破壞公共秩序”和類似的行為被羈押和處罰的律師執(zhí)行法律。法官經(jīng)常容易受到腐敗、行政操縱和“關(guān)系”（基于家庭、友誼、學校和地方紐帶形成的社會關(guān)系）壓力的侵擾。由于他們的任命、晉升、委派、調(diào)整和免職都完全在于地方政府和黨的領(lǐng)導人的愿望，而非最高人民法院或者省高級人民法院。他們與出現(xiàn)在他們面前的訴訟當事人都容易遭受“地方保護主義”的濫用。甚至對于很多外國商人和中國人都努力避免變幻莫測法院的仲裁案件，有時也遭受同樣類型的破壞司法公正的困擾。那些旨在抵制這種非法行為的檢察官通常因政治上的軟弱和自身弱點的局限而不能矯正這種現(xiàn)象。

　　二、刑事司法

　　刑事司法是中國法律體系中最弱的一個環(huán)節(jié)，在中華人民共和國成立30年后，1979年首次頒布了刑事訴訟法典和刑法典，并分別于1996年和1997年修訂，卻有可能被執(zhí)法部門濫用。當然，中國在至少有68個法定執(zhí)行死刑的條款和每年數(shù)千適用死刑的案件方面比美國更加聲名狼藉。中國政府窘于其執(zhí)行死刑的數(shù)量以至于執(zhí)行死刑的準確數(shù)字成為最嚴格保守的秘密。

　　刑法規(guī)定的禁止行為和刑罰甚為廣泛和模糊，規(guī)定對未被證實的行為也可施加刑罰。雖然“反革命”不再是禁止行為，但禁止反革命行為的規(guī)定已經(jīng)被相對不甚嚴密的“危害國家安全”罪所替代，且經(jīng)常予以引用。那些就敏感案件向?qū)徖矸ㄔ簺Q定發(fā)布指示的一些法院、黨和政府領(lǐng)導人卻根據(jù)法律規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，尤其是“情節(jié)特別嚴重”隨意施加嚴厲的刑罰。

　　刑事訴訟法提供的保護措施既非常少也沒有實效，而且被允許有目的性的辯護例外所困擾。當警察或者檢察方面的調(diào)查員想羈押一個人時，他們可以根據(jù)自己的意志去做，無須獲得本部門以外的任何機構(gòu)批準，不需要向犯罪嫌疑人家庭或者工作單位通知羈押原因、羈押地點。他們認為，如果通知了上述情況，其調(diào)查可能會受到干涉。在大多數(shù)刑事案件中，相當于中國保釋的犯罪嫌疑人的“取保候?qū)彙痹獾骄芙^，且該決定只由偵查機關(guān)自行決定；
如果偵查員決定搜查嫌疑人的住所、辦公室或者汽車，同樣也不需要獲得外部機構(gòu)的批準。

　　如果嫌疑人的家庭能夠為嫌疑人承擔咨詢律師的費用，在整個調(diào)查階段仍不能會見其當事人，有時調(diào)查階段會持續(xù)幾個月，甚至是幾年。犯罪嫌疑人無權(quán)保持沉默，而且沉默的犯罪嫌疑人則經(jīng)常會受到處罰。中國刑事偵查的一個特點是犯罪嫌疑人、律師、家庭或者朋友在獨立的法庭或者其他機關(guān)無力質(zhì)疑任何官方行為的合法性，任何試圖獲得上級機關(guān)對調(diào)查決定進行行政復議的努力通常徒勞無益。

　　對于辯護來講，審判也令人失望，證人很少出庭，起訴僅僅是檢察官宣讀其撰寫的書面指控，因而剝奪了被告人及其律師依據(jù)1996年修訂的刑事訴訟法原則上賦予他們的交叉詢問的機會。證據(jù)規(guī)則還處于發(fā)展階段，實踐中通常承認非法獲取的證據(jù)。在審判期間及審理初期階段，辯護律師必須小心謹慎，不能疏遠檢察官，檢察官有權(quán)根據(jù)刑法第306條專門針對律師的規(guī)定，以幫助制作假證為由指控律師。

　　三、法律改革的前景

　　我們?nèi)云诖�中國繼續(xù)其健全的法律改革，尤其是刑事司法改革。中國現(xiàn)在仍在考慮是否批準1998年簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，批準該公約會使中國承諾在刑事司法領(lǐng)域的法律和實踐方面作出變革，就像中國加入世界貿(mào)易組織后在經(jīng)濟法與實踐領(lǐng)域作出的深刻變革一樣。即便不考慮批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的問題，中國再度明確其修改刑事訴訟法的決心。盡管樂觀主義者估計新的刑事訴訟法會在明年出臺，但是，我們不能低估這項意義重大的任務。大量爭議問題等待全國人大予以協(xié)調(diào)，而且通過學術(shù)專家和黨的有關(guān)組織正在取得頗有意義的一致意見，但仍需要大量立法技術(shù)、時間和精力。

　　就尚在進行的刑事訴訟法全面修改來講，全國人民代表大會可能決定對某些棘手問題先行改革，諸如“勞動教養(yǎng)制度”。我們也許還期待著擴大法院的職能，并進一步加強其職能和法律職業(yè)化以便使法院能夠操控這個擴大的職能。顯然，中國政府正面臨著國內(nèi)處于不斷上升趨勢的信任危機，因為其制度不能充分解決公眾對環(huán)境污染問題、操縱房地產(chǎn)、未經(jīng)批準的地方財政要求、腐敗、歧視和其他濫用職權(quán)行為的怨言。

　　因此，中國領(lǐng)導層試圖通過賦予最高人民法院或者省高級人民法院任命、提升、指派、支付薪金和免職基層和中級人民法院法官的權(quán)力，把地方法院從“地方保護主義”的泥潭中解脫出來，使地方法官更能夠?qū)�國家的要求作出反應，而不是迫于地方政府的壓力。審查當前法官的薪金、評估、提升和免職的標準也是非常有益的。同樣，我們還可能希望開導領(lǐng)導人理解不斷增長的一致意見，至少是律師和學者們的意見，即刪除刑法第306條的規(guī)定，以鼓勵更多的律師參加并全力以赴為刑事案件進行辯護，并嘗試開辟公眾進入法院，而不是在大街上進行辯論的途徑。

　　四、憲法的出臺

　　在這期間，作為評估中國政策和政府的一個真正的根據(jù)和因素，中國法中最引人關(guān)注的發(fā)展是憲法的逐步出臺。雖然中國在成立以后的56年來已經(jīng)有幾部憲法，但直到最近才有極少數(shù)個人和組織認真地提出《憲法》應切實具有可強制執(zhí)行力的意見，無論是通過全國人民代表大會，還是通過法院。

　　正如我們所見，在追隨蘇維埃模式的中國制度里，國家立法機關(guān)——全國人民代表大會是惟一的最高權(quán)力機關(guān)，其他所有政府機關(guān)——執(zhí)行部門、起訴和審判部門——都是其下屬單位。根據(jù)這種排序，解釋和適用《憲法》的權(quán)力便賦予了全國人民代表大會常務委員會，而不是法院。公認的觀點是《憲法》標明了國家和政權(quán)的基本原則，闡述了政府的結(jié)構(gòu)，規(guī)定了公民的權(quán)利和義務�！稇椃ā窛M足了很多目的——國家的象征、意識形態(tài)的號召力、教育工具、政策的傳達和宣傳工具——但是，一般不把《憲法》視為可強制執(zhí)行法律權(quán)利的源泉。然而，最近隨著權(quán)利意識的提高，反應出已存在的和具有更大動力的要求尊重人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的憲法修正案，將《憲法》保證轉(zhuǎn)化為真實生活的觀念開始吸引中國不斷擴大的法律社會。

　　取得現(xiàn)在成就的重要基石是1989年制定的《行政訴訟法》，該法首次使大量官方具體決定合法性接受司法審查，而不是抽象的立法或者一些規(guī)章。政府自身應服從法律觀念——而不僅僅是依照其意志適用法律的工具——在其后通過的一些其他法律中得到加強，尤其是《國家賠償法》，是又一部通過法院對某些官員錯誤造成的損害提供特別賠償?shù)姆�律�?/p>

　　但是，如果沒有一個憲法修正案或者至少批準的立法，作為全國人民代表大會下屬的法院又如何開始執(zhí)行憲法權(quán)利，如果能執(zhí)行，又能在哪些范圍內(nèi)執(zhí)行憲法權(quán)利呢？一般立法能授權(quán)中國法官依照憲法理由使那些抽象的規(guī)章，甚至全國人民代表大會自己制定的法律，以及具體的行政決定無效嗎？如果在沒有憲法修正案的前提下，似乎不可能對立法和規(guī)章進行憲法性司法審查，如果這種憲法修正案不可能取得現(xiàn)今的政治氛圍，是否有更好的機會接受一個憲法修正案，沿著影響中國臺灣地區(qū)的德國路線建立一個單獨的和獨立的憲法法院來解決這類問題呢？很多改革家相信，現(xiàn)實主義呼吁在現(xiàn)有憲法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，通過全國人民代表大會規(guī)定的程序，會推動全國人民代表大會常務委員會行使?jié)撛诘膽椃�決策權(quán)力的努力，在毫不張揚的情況下，作為2000年通過的《立法法》部分實現(xiàn)憲法決策權(quán)。

　　事實上，這種新的程序已經(jīng)開始適用，而且是以吸引公眾注意的生動方式進行。2003年，一位不幸的大學畢業(yè)生孫志剛死在公安收容所，(點擊此處閱讀下一頁)

　　媒體和網(wǎng)絡引發(fā)了一場反對長期不受歡迎的國務院關(guān)于流動人口“收容與遣送”規(guī)定的風暴，孫志剛正是根據(jù)“收容與遣送”的規(guī)定予以羈押的。此后，三位有膽識的法律教授請求全國人民代表大會常務委員會以違反憲法為由決定這項規(guī)定無效。然而，國務院通過立即廢除這項規(guī)定避免了全國人民代表大會常務委員會作出一項憲法性決定的必要，這種立即處理憲法質(zhì)疑的方法也向全國鮮明地展示了一個已經(jīng)進入政治領(lǐng)域的新的法律武器。

　　預計會有大量類似的其他一些冤情的申訴，全國人大常委會法制工作委員會在法制委員會內(nèi)部成立了針對違反憲法的政府規(guī)章的特別辦公室，對政府規(guī)章違反憲法的請求進行初步審查，由常務委員會宣布無效。從此，雖然請愿的過程仍處于朦朧狀態(tài)，但是，據(jù)說人大常委會對一系列針對國務院規(guī)定的申訴已經(jīng)立案。

　　確切地說，數(shù)萬名乙型肝炎病毒攜帶者提出國家關(guān)于社會服務方面的規(guī)章違法地歧視他們，女性社會工作者提出廢除婦女比男性提前5年退休的規(guī)定，更有數(shù)千人向毀壞他們家園的國家和地方規(guī)定提出質(zhì)疑。雖然，這些申訴尚未導致人大常務委員會作出憲法性決定，但卻激發(fā)了行政改革，并增大對憲政主義觀念的廣泛支持。

　　這些民眾的要求正迫使全國人民代表大會常務委員會逐步拓展審查行政性規(guī)定合憲性的機制。但是，如果還沒有立法，人大常委會也正開始鼓勵法院重新考慮其長期堅持法官不能適用憲法權(quán)利決定的觀點，甚至是原告人僅僅對具體行政行為或者私人錯誤行為造成損失尋求救濟的案件。2001年最高人民法院帶領(lǐng)基層法院作出具有里程碑意義的解釋，通過了涉及教育的憲法權(quán)利，授予原告對私人當事人和某個政府機構(gòu)尋求救濟訴訟的事由，該解釋并未使法律或者規(guī)章無效，但卻確立了被告的責任。從此，法院開始審理大量反對歧視的申訴，對個人的具體行政行為提出挑戰(zhàn)。在至少兩起提出法律平等保護的訴訟中，盡管法院以訴訟請求不屬于《行政訴訟法》規(guī)定授權(quán)審理的范圍為由，最終駁回了訴訟請求，但仍導致質(zhì)疑行為的終止。在其他兩起案件中，法院沒有明確說明是依據(jù)憲法性請求作出給予原告救濟的判決。

　　顯然，這是一個剛開始出現(xiàn)的領(lǐng)域，而外國觀察員的任務不是使中國限制對司法決定報道變得更容易，這將使了解和獲得法院判決變得更困難。但是，在早些時候，鑒于2001年教育案件的解釋，人們可能會納悶，為什么下級法院不愿意在具體案件中根據(jù)憲法權(quán)利形成會使立法或者規(guī)章失效的決定呢。例如，如果性別歧視的申訴不屬于《行政訴訟法》管轄的范圍，那么這些申訴顯然屬于《憲法》關(guān)于人人平等權(quán)利的基本條件，而不是指《婚姻法》和其他立法。只要法院沒有超越全國人民代表大會常務委員會的絕對特權(quán)，審查立法和規(guī)章的合法性，堅持解決具體行政行為或者私人糾紛的任務——沒有人會相信全國人民代表大會常務委員會會承擔該任務——法院為何否決中國公民的憲法權(quán)益，而仍然參考更次要的法律資源呢？法院能否以一種創(chuàng)造性的方法對訴訟不斷增長的社會提出的挑戰(zhàn)作出反應呢？

　　大多數(shù)情況下，取決于黨的領(lǐng)導人是否有這種智慧和遠見卓識，賞識那些能夠使正在因不公正而騷動的國家穩(wěn)定下來的能干的和富有想象力的法官們的貢獻。我確信法官的素質(zhì)正在提高，正如最近所做的一項統(tǒng)計顯示，10年前，全國只有10，000名法官，當時僅有6.9％的人接受過各種大學本科教育；
今天，90，000多名法官已經(jīng)達到這個水平，占總數(shù)的51.6％，而且這種接受更高的教育、法學教育的趨勢還將繼續(xù)。

　　五、結(jié)語

　　我希望我已經(jīng)對某些發(fā)展的建議、問題和期望說得夠多了。展望未來，即使獨立的憲法法院不適宜中國的傳統(tǒng)，但中國建立一個獨立的憲法法院切實可行嗎？

　　當然，中國臺灣地區(qū)也共有這些傳統(tǒng)。但是，大法官委員會最近的一個例子建議，如果有政治愿望，在中國大陸也可以成功地建立一個憲法法院。

　　中國能建立一個政治上獨立、沒有腐敗和“地方保護主義”，不受“關(guān)系”扭曲的法院嗎？創(chuàng)立一個包括律師在內(nèi)的專業(yè)精英隊伍有多大的可能，事實上，即便在行政過程上仍受到腐敗的沖擊，但這些律師已經(jīng)開始認真遵守法律職業(yè)道德？中國領(lǐng)導人可能不喜歡這些問題的答案，但是應參考別人的做法。

　　如果中國刑事調(diào)查員的搜查、逮捕和羈押權(quán)力受到一個獨立法院的審查，那么他們還能做他們的工作嗎？賦予中國的犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)會產(chǎn)生什么影響呢？應采取何種有效措施執(zhí)行中國現(xiàn)有的，但經(jīng)常被忽視的禁止警察酷刑和強迫坦白的法律呢？應允許律師在通常冗長的刑事調(diào)查階段開始為其當事人辯護嗎？

　　可能最具創(chuàng)新和大膽的改革是通過采納英美的抗辯制度改進刑事審判公正與準確的決定——無陪審團——地方的需要。該決定產(chǎn)生了強大的挑戰(zhàn)：如何在公開的法庭上進行證人交叉詢問，并處理其他復雜證據(jù)上的問題？如何改變檢察官、辯護律師和法官的作用，打破3/4個世紀以前蔣介石政權(quán)通過的歐洲大陸法系的傳統(tǒng)模式？中國的改革者們逐漸意識到中國法系曾依據(jù)歐洲大陸刑事訴訟程序的程度，在本質(zhì)上已經(jīng)開始變得更加“抗辯”式，特別是在第二次世界大戰(zhàn)以后的年代里。中國目前面臨的難題是還要堅持這種大量的非真正意義上的抗辯方式多久。在中國對這個主要問題作出決定以前，他們可能更愿意考慮在與中國法律環(huán)境方面更加近似的其他國家和地區(qū)而不是歐洲，如何進行類似的嘗試。

　　當然，如前所述，因警察繼續(xù)掌握完全不適用任何刑事程序便可將人交付“勞動改造”最高3年或者4年的權(quán)力，嚴重破壞了中國為達到刑事司法文明制度的長期努力。中國會通過參考上述國家和地區(qū)長期努力的經(jīng)驗，努力應對這種問題�；�于以上陳述，我迫切希望聽證會不僅同意繼續(xù)支持國會和執(zhí)行部門與中國的律師、法官、檢察官、官員和學者在法治發(fā)展方面的合作，而且我們的政府應開始支持中國法治的發(fā)展及其法律改革相關(guān)問題的研究。

　　本文系作者于2005年7月26日在美國國會執(zhí)行委員會就中國問題的聽證“政治轉(zhuǎn)型期的法律：東亞的教訓與中國的發(fā)展之路”的報告節(jié)選（節(jié)選文載：http://english.people.com.cn/200508/15/eng20050815_202556.html）。

　　Jerome A.Cohen教授是一位數(shù)十年來積極關(guān)注中國法治進步并潛心研究中國法律的著名美國學者，作為北京師范大學刑事法律科學研究院的特聘顧問教授，他非常樂意將自己研究中國刑事法治問題的成果提供給研究院與中國法學會刑法學研究會主辦的《刑法評論》發(fā)表。他的大作也將會給我們思考中國刑事法治問題提供一個新的視角。

　　Jerome A.Cohen，美國紐約大學法學院中國法教授，美國外交協(xié)會亞洲事務高級研究員，北京師范大學刑事法律科學研究院特聘顧問教授。

　　王秀梅，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，中國法學會刑法學研究會副秘書長。

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