在七十——八十年代，西方國(guó)家法學(xué)中出現(xiàn)了一種稱為“女權(quán)主義法學(xué)”(feminist jurisprudence)的思潮。傳播這一思潮的人主要是法學(xué)院的女性教授和學(xué)生。她們并沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但共同要求提高婦女在社會(huì)上，特別在法律職業(yè)中的地位。從思想淵源上講，有些人持自由主義觀點(diǎn)，也有些人傾向西方法學(xué)界近年來(lái)盛行的“批判法運(yùn)動(dòng)”（critical law studies movement，簡(jiǎn)稱CLS）。批判法學(xué)家的觀點(diǎn)眾說(shuō)紛紜，他們被認(rèn)為是法學(xué)領(lǐng)域中的“左派”，即具有較激進(jìn)的政治傾向，反對(duì)法學(xué)界占主導(dǎo)地位的自由主義、形式主義思想。女權(quán)主義法學(xué)在西方法學(xué)界雖然影響較小，但至今仍存在。例如，由美國(guó)加州大學(xué)（洛杉磯）法學(xué)院教授F.E.奧爾森編的《女權(quán)主義法律理論》（2卷集）和英國(guó)利物浦大學(xué)法學(xué)院女權(quán)主義小組編的《法律和身體政治學(xué)：婦女身體的法律規(guī)定》，都是即將出版的女權(quán)主義法學(xué)作品。

　　女權(quán)主義法學(xué)對(duì)西方國(guó)家的立法與司法實(shí)踐也有一定影響。例如女權(quán)主義法學(xué)家麥金農(nóng)(C. Mackinnon)在1979年出版了一本題為《對(duì)工作婦女的性騷擾》的書。她在該書序言中指出，迄今為止，性騷擾(saxual harassment)在法律上還是難于想象的。這也就是說(shuō)，她認(rèn)為立法和司法迄今還未將對(duì)工作婦女的性騷擾定為性別歧視。該書出版后七年，美國(guó)最高法院法官在一個(gè)判決中不僅一致承認(rèn)性騷擾是對(duì)聯(lián)邦反岐視法的違反，而且還認(rèn)為雇主不制止其監(jiān)管人員對(duì)其他雇員的性騷擾行為在法律也應(yīng)受罰。[1]

　　在美國(guó)，婦女權(quán)利（女權(quán)）被認(rèn)為是一種憲法權(quán)利，據(jù)有的學(xué)者解釋，“婦女權(quán)利”一詞實(shí)際上有以下三種含義：其一，指婦女應(yīng)有與男人同樣待遇的權(quán)利；
其二，指婦女可以有與男人不同待遇，即受法律優(yōu)待或保護(hù)的權(quán)利；
其三，指美國(guó)所有公民都享有的，但由于生理而非法律上原因特別強(qiáng)烈影響婦女，或僅僅影響婦女的權(quán)利。如生育控制和人工流產(chǎn)的權(quán)利。[2]

　　本文僅就以下兩篇女權(quán)主義法學(xué)代表作加以述評(píng)。

　　一、女權(quán)主義法學(xué)的理論

　　一篇是《論女權(quán)主義法學(xué)的出現(xiàn)》，[3]分析了在爭(zhēng)取女權(quán)過(guò)程中所出現(xiàn)的一些理論問題，作者是新墨西哥大學(xué)法學(xué)院教授斯凱爾斯(A.C.Scales)。她認(rèn)為，在美國(guó)，爭(zhēng)取男女平等的動(dòng)力就是亞里士多德所說(shuō)的：同樣的人同樣對(duì)待，不同樣的人不同樣對(duì)待。按照這一原理，如果法律上要作出區(qū)別，就必須對(duì)不同對(duì)待的主體之間的區(qū)別提出根據(jù)。這是美國(guó)最高法院在1971年對(duì)里德訴里德案(Reed v.Reed)判決的模式。案件事實(shí)大體上是：里德與其妻已離婚，以后兩人因由誰(shuí)擔(dān)任他們已死兒子遺產(chǎn)管理人而發(fā)生爭(zhēng)端，根據(jù)兩人所在地愛達(dá)荷州法典第15—314條，如果作為特定遺產(chǎn)管理人的其他資格相等（如在本案中，作為雙親的資格），男方應(yīng)優(yōu)于女方。該州遺囑檢驗(yàn)法官任命里德先生為管理人，其根據(jù)即為上述條文。地區(qū)法院認(rèn)為，愛達(dá)荷州上述條文違反平等法律保護(hù)原則，因而是違憲的。但愛達(dá)荷州最高法院卻認(rèn)為這一條文并不違反平等保護(hù)原則。聯(lián)邦最高法院法官一致認(rèn)為，雖然愛達(dá)荷州立法和州最高法院都認(rèn)為以這樣方式對(duì)待婦女是合理的，但卻仍是“武斷的”，因而也是“不合理的”；
“我們的結(jié)論是：愛達(dá)荷州法典第15—314條所制定的有利于男人的武斷的優(yōu)待，由于違反聯(lián)邦憲法第14條修正案關(guān)于在州管轄范圍內(nèi)，不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)的規(guī)定，因而是不能成立的”[4]。這也就是說(shuō)，最高法院認(rèn)為，在這一案件中，男女雙方“情況相似”，不存在足以表明因性別而應(yīng)有不同待遇的差別，這就是麥金農(nóng)所說(shuō)的“差別論”(difference approach)�？墒侨绻�法院碰到男女雙方處于（或看來(lái)處于）不同情況（例如婦女懷孕或歷史上婦女從不參與的情況）時(shí)又怎樣處理呢？

　　女權(quán)主義為了修補(bǔ)“差別論”中的裂縫作了艱巨的努力。這里涉及到：哪些性別差別實(shí)際上或應(yīng)該與法律目的有關(guān)？怎樣說(shuō)明這些差別？這些差別是天生的還是由于后天教養(yǎng)的產(chǎn)物？在那些已定型的差別中是否足以分辨出準(zhǔn)確的或不準(zhǔn)確的？這些差別是否實(shí)在的或永久的，從而需要社會(huì)調(diào)整？

　　為了回答這些問題，女權(quán)主義者提出了一種婦女“特殊權(quán)利論”(theory of special rights)，即“適合”兩性之間各種不同的，非定型的“實(shí)在”差別。但這里犯了一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@使女權(quán)主義者將爭(zhēng)論縮小為：承認(rèn)這些問題是正確的，從而列出一份差別的項(xiàng)目。這樣也就使自己采用了實(shí)在法的詞匯、認(rèn)識(shí)論和政治理論。

　　因而在女權(quán)主義者不再以限定的法律詞句來(lái)爭(zhēng)論時(shí)，一種新的法學(xué)就出現(xiàn)了。平等——特殊權(quán)利的爭(zhēng)論反映了自由主義法律思想的循環(huán)論。憲法意義上的權(quán)利公式是以法律必須與之符合固定的性別現(xiàn)實(shí)為前提的。然而，性別不平等問題，從統(tǒng)治制度角度來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)是不可接受的。女權(quán)主義者過(guò)去依靠權(quán)利——規(guī)則結(jié)構(gòu)一直是令人失望的，因?yàn)檫@樣一來(lái)我們就無(wú)法看到男子規(guī)范的唯我論。法學(xué)家追求符合這種規(guī)范全面規(guī)則的傾向是一種危險(xiǎn)的、學(xué)術(shù)上的反映。

　　男子的統(tǒng)治也許是歷史上最廣泛和最頑固的權(quán)力制度。最高法院關(guān)于里德案判決基于這樣一種觀念：性別歧視是對(duì)現(xiàn)實(shí)的歪曲，因而將這一觀念變?yōu)橐环N法律，成為一個(gè)客觀的規(guī)則，即“客觀論”(objectivity)，并且這個(gè)規(guī)則的措辭會(huì)使人相信它是獨(dú)立的，仿佛是超越具體案件結(jié)果的。這種方法的哲學(xué)是抽象的普遍性，但這是在中立的名義下秘密地使男子成為人性的規(guī)范，是一種純粹的意識(shí)形態(tài)。

　　當(dāng)然，法律需要某種區(qū)分(differentiation)理論，在女權(quán)主義思想中，區(qū)分并不指消滅另一方。女權(quán)主義拒絕抽象普遍性而贊成具體普遍性。它在以下三個(gè)方面重新解釋區(qū)分：首先，區(qū)分是建設(shè)性的；
其次，區(qū)分的雙方是系統(tǒng)地聯(lián)系的；
其三，區(qū)分是一直有變化的。

　　斯凱爾斯在這篇文章中還指出：在20世紀(jì)末還堅(jiān)持人是天生可怕的和不能變好的信念是愚不可及的。但我們必須承認(rèn)我們的擔(dān)憂——偶然性、依賴性和無(wú)足輕重，它們已使我們走向自我毀滅之路�，F(xiàn)在我們相信達(dá)爾文的學(xué)說(shuō)，即我們是自我創(chuàng)造的人，現(xiàn)在要進(jìn)行生死斗爭(zhēng)，現(xiàn)在是最需要指引的歷史時(shí)刻。法律必須從其19世紀(jì)的沉睡中醒來(lái)。[5]

　　二、女權(quán)主義法學(xué)的方法

　　另一篇女權(quán)主義法學(xué)代表作是莫斯曼(Mary J. Mossman)1986年發(fā)表的一篇論文：《女權(quán)主義與法律方法：它所造成的差別》。[6]作者在該文中首先回顧了19世紀(jì)末加拿大法院關(guān)于女權(quán)問題的一些判決及其理由，然后又進(jìn)一步探討女權(quán)訴訟中所涉及的法律方法問題。

　　她指出，19世紀(jì)末，C.B.馬丁女士獲準(zhǔn)在加拿大安大略省任律師，從而成為英聯(lián)邦中第一個(gè)女律師。但她開始申請(qǐng)時(shí)被當(dāng)?shù)芈蓭煿珪?huì)所拒絕，理由是：婦女任律師并無(wú)先例。然而，1892年一個(gè)立法修正案規(guī)定婦女可以任初級(jí)律師(solicitor)，3年后，另一立法修正案又容許婦女出任大律師(barrister)。1897年2月她終于成為大律師和初級(jí)律師。

　　1905年，M.弗倫奇女士在新不倫瑞克省申請(qǐng)任律師，被省法院法官一致拒絕，理由也是無(wú)先例可循。但第二年的一個(gè)立法修正案才使她成為該省的一個(gè)女律師。

　　根據(jù)英國(guó)《英屬北美法案》(B.N.A.Act)第24節(jié)規(guī)定，總督應(yīng)召合格“人士”任參議員，但未講明這里講的“人士”(person)只能是男子，因而它是一個(gè)中性用詞。加拿大最高法院判決婦女不適合任參議員，（該案通稱為“人士”案）。后該判決才由英國(guó)樞密院司法委員會(huì)撤銷。

　　莫斯曼在論述以上這些案件時(shí)，也講到了當(dāng)時(shí)某些加拿大法官公開反對(duì)男女平等的觀點(diǎn)。例如在 M·弗倫奇案件中，塔克(Tuck)法官曾聲稱，“如果這位年輕女士有資格任律師，一年后她就有資格參加律師公會(huì)，短短幾年后她將有資格被任為法官”，“如果我可以發(fā)表自己的觀點(diǎn)，那我就會(huì)說(shuō)，我反對(duì)婦女在所有部門與男子競(jìng)爭(zhēng)的意見。最好還是讓她們留在自己的合法事務(wù)中�！彼�克法官并未進(jìn)一步解釋他所講的婦女的“合法事務(wù)”是什么。但另一位法官巴克(Baker)作了解釋：“法律和自然本身一直承認(rèn)男女各自的領(lǐng)域和命運(yùn)。男人是，也應(yīng)該是婦女的保護(hù)者和防衛(wèi)者……家庭組織的結(jié)構(gòu)是以神的命令和事物本性為基礎(chǔ)的，它表明家務(wù)合適地屬于婦女的領(lǐng)域和功能。”

　　莫斯曼認(rèn)為這些法官的觀點(diǎn)，從法學(xué)角度來(lái)看，都違反法律方法的公認(rèn)原則，即依靠有說(shuō)服力的證據(jù)來(lái)確定事實(shí)，使用判例來(lái)提供分析框架并根據(jù)證據(jù)和法律原則來(lái)作出合理的結(jié)論。這里所講的“法律方法”(legal method)是普通法法系（即英美法系）法學(xué)家一個(gè)傳統(tǒng)術(shù)語(yǔ)。按照莫斯曼的分析、法律方法包括以下三個(gè)方面的原則：(1)問題的特征(characterising the issue)；
(2)使用普通法傳統(tǒng)中的先例，就女權(quán)案件而論，即選擇有關(guān)女權(quán)效力的先例；
(3)解釋制定法，特別是決定制定法在改變普通法原則方面的效果。在女權(quán)問題訴訟中，研究這些方法是很重要的。因?yàn)榉ü僭趯徖砼畽?quán)案件中，往往使用法律方法作出反對(duì)男女平等的判決，反過(guò)來(lái)，人們?cè)诜�律上維護(hù)男女平等時(shí)也可以使用這種方法。

　　莫斯曼認(rèn)為：就問題的特征這一點(diǎn)而論，法官在審理女權(quán)案件時(shí)盡可能縮小問題的范圍，即回避案件的“政治”或“社會(huì)”意義，而強(qiáng)調(diào)法院僅關(guān)心“法律”。加拿大最高法院首席法官安格林(Anglin)在“人士”案中就宣稱：“當(dāng)然，在考慮這一問題時(shí)，我們決不管婦女是否需要出任參議員，也不管這一問題的政治意義。我們的全部義務(wù)是盡力解釋（1867年〈北美法案〉的有關(guān)規(guī)定，并基于這種解釋作出回答�！憋@然，人士案中原告（婦女）并不想將一個(gè)“中性”的法律問題提交法院裁決，她們向法院起訴是為了實(shí)現(xiàn)自己明顯的政治目標(biāo)，但法院卻認(rèn)為這只是一個(gè)對(duì)中性詞的解釋問題。

　　英國(guó)普通法中有無(wú)數(shù)關(guān)于婦女缺乏從事法律職業(yè)能力的判例。安格林法官就講過(guò)，“根據(jù)普通法（也可以說(shuō)根據(jù)民法和教會(huì)法），婦女在法律上沒有出任公職的能力”�？驴�(Coke)爵士在300年以前就講過(guò)，“婦女不能任律師”。

　　對(duì)有關(guān)婦女權(quán)利的制定法的解釋，由于必須同時(shí)考慮普通法而變得特別復(fù)雜。英國(guó)法有時(shí)明確規(guī)定有關(guān)權(quán)利屬于男子，但有時(shí)卻使用中性詞，例如前面講的“人士”案。安格林首席法官在解釋有關(guān)制定法時(shí)就認(rèn)為，使用這一中性詞并不足以表示議會(huì)具有擴(kuò)大婦女權(quán)利的立法意圖。

　　※ ※ ※ ※ ※ ※

　　當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界對(duì)女權(quán)主義法學(xué)可能是相當(dāng)陌生的。希望以上介紹的兩篇女權(quán)主義法學(xué)作品有助于對(duì)這一法學(xué)的初步了解。

　　無(wú)論是男女不平等現(xiàn)象的產(chǎn)生和發(fā)展，或者是一切進(jìn)步人士為爭(zhēng)取婦女平等權(quán)利的斗爭(zhēng)，都是長(zhǎng)期而又復(fù)雜的現(xiàn)象。女權(quán)主義法學(xué)為我們提供了這些現(xiàn)象在當(dāng)代西方世界中的一個(gè)側(cè)面。

　　爭(zhēng)取男女平等權(quán)利的發(fā)展要受各國(guó)歷史、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和文化等條件的制約。它并不是單純的法律問題或僅僅是少數(shù)女權(quán)主義法學(xué)家的任務(wù)。例如以上講到的美國(guó)最高法院關(guān)于里德案的判決，這是美國(guó)最高法院歷史上第一次作出的有利于婦女的平等法律保護(hù)的判決。這一判決決不是偶然產(chǎn)生的。六十—七十年代西方國(guó)家興起的各種群眾運(yùn)動(dòng)，包括婦女運(yùn)動(dòng)；
二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲；
二戰(zhàn)中及戰(zhàn)后婦女所表現(xiàn)的不亞于男性的才能和貢獻(xiàn)；
由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使婦女有可能進(jìn)一步擺脫家務(wù)勞動(dòng)的拖累，等等，都在客觀上促進(jìn)了男女平等的發(fā)展。

　　當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)爭(zhēng)取男女平等權(quán)利不單純是法律問題或僅僅少數(shù)女權(quán)主義法學(xué)家的任務(wù)時(shí)，也不應(yīng)該低估女權(quán)主義法學(xué)，特別在西方國(guó)家爭(zhēng)取男女平等權(quán)利過(guò)程中的重要作用。男女平等權(quán)利的每一進(jìn)展都需要立法和司法來(lái)實(shí)現(xiàn)和鞏固，女權(quán)主義法學(xué)家在這一方面可以扮演重要的角色。尤其在戰(zhàn)后，西方各國(guó)法學(xué)院女學(xué)生劇增的條件下，女權(quán)主義法學(xué)家可以作出更大的貢獻(xiàn)。

　　【注釋】

　　[1]L.F.戈?duì)柎奶梗骸秼D女的憲法權(quán)利》（1988年版）第552—553頁(yè)。

　　[2]同上書，導(dǎo)論第12—13頁(yè)。

　　[3]載《耶魯法律季刊》1986年第95卷第1373頁(yè)。

　　[4]美國(guó)《最高法院判例匯編》第404卷第71頁(yè)（1971年）。

　　[5]《耶魯法律季刊》1986年第95卷，第1393頁(yè)。

　　[6]載《澳大利亞法律和社會(huì)季刊》1986年第3卷第30頁(yè)。

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