就今天的事物現(xiàn)況而言，我不得不認為，對于遵循先例的諸多攻擊是在遍及全球的政治和法律思想中正在流行的絕對主義的復(fù)興的一部分。它伴隨著廢除權(quán)利法案的鼓噪，使州議會成為自身權(quán)力的唯一判斷者，使行政機關(guān)免于司法審查，而這樣的鼓噪在近年來不絕于耳。當我們正在逐漸遠離監(jiān)督和制衡，放任其他形式的官方行為時，為什么不同時減少對法官的約束？為什么不建立一種允許法院無需遵守統(tǒng)一的可預(yù)見的裁決程序，而對于案件獨立進行自由判決的機制呢？所有這些，都是基于19世紀美國接受的反對不受限制的權(quán)力的定式的說教，在這一階段得出的一般反應(yīng)。當今對限制政府權(quán)力不能容忍的偏狹的觀念，和上個世紀不能容忍絕對權(quán)力的觀念，如出一轍。

　　無論是與19世紀最后二十五年里的需求，甚或與本世紀前二十年的需求相比，當前法院不參照在先的判決或者相似的案件而自由裁決每個案件，這種需求的強烈程度都毫不遜色，這種比較是有益的。即使是在本世紀的前十年，這種需求依然存在，即法院不應(yīng)該被準許發(fā)展法律的傳統(tǒng)要素，法院不應(yīng)該被準許通過推理發(fā)展經(jīng)驗，但在斷定判決的事實依據(jù)以及調(diào)整關(guān)系和規(guī)范行為的實踐手段方面，所有事項均應(yīng)且只應(yīng)由立法機關(guān)決定。法院應(yīng)該被限定為對既定規(guī)則的機械化的邏輯的適用。若其行為不限于此，即被譴責(zé)為越權(quán)。也許在一代人以前就已經(jīng)達到了登峰造極的地步。當時，一方面，進步的鼓吹者指責(zé)，法院未能通過似是而非的解釋來修正憲法，另一方面，法院適用真正解釋的一般標準，來賦予制定法以合理的意義時，也遭到同一些學(xué)者和教師的抨擊。通常當人們采取極端的立場時，真理就存在于兩者之間。

　　首先我們必須對背景加以廓清。當前這樣一場討論，在很大程度上必須取決于我們對于法律秩序的觀念。我們視為通過采用政治性組織的社會力量進行社會控制的時代已經(jīng)終結(jié)，那就截然不同了。像過去的人們那樣，我們可能認為，那種力量的體系化的、統(tǒng)一的和可預(yù)期的應(yīng)用符合通過官方技術(shù)形成的權(quán)威性決定形式。另一方面，像今天的許多人那樣，我們也可能認為，在政治性組織的社會力量調(diào)整的關(guān)系范圍內(nèi)，沒有看起來是同種類型的系統(tǒng)、秩序或者可預(yù)期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范圍內(nèi)定義法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行為的，而政府行為本身是法律。如果那些堅持法律規(guī)范是顯要的社會和經(jīng)濟階級利己的規(guī)范的人是對的，簡單的裁決不可避免地會被階級利益或偏見強行規(guī)定；
或者如果那些宣稱法官不可能在心理上客觀和不偏不倚的裁斷的人是正確的，事實上每件案子將被單獨處理，而且法律推理和對傳統(tǒng)的裁決或者成文法規(guī)范的參考是對于憑借偏見的擅斷所作的空洞掩飾，那就沒有必要討論遵循先例了。應(yīng)該把它和被那些自封的“現(xiàn)實主義者”稱之為對法律的迷信和神化的所有其他的東西一起扔進垃圾箱。但，有多少持懷疑態(tài)度的現(xiàn)實主義者確實相信他們對遵循先例的攻擊的那些夸大的言辭，這是意義重大的，不是像假裝所標榜的那樣，而是作為對司法絕對主義的某種限制和約束，他們實際上也以另一種方式宣稱其已經(jīng)存在。事實上，雖然他們經(jīng)常拒絕接受社會科學(xué)中關(guān)于“可能的”任何不科學(xué)的觀點，看來他們主張，司法絕對主義體系存在的可能性不亞于行政絕對主義。

　　如果我們和持懷疑態(tài)度的現(xiàn)實主義者說，法律無論如何是由官方來運作的，我們不必擔(dān)心關(guān)于它可能如何運作這種無意義的理論，諸如是基于擴展被制定的文本，還是通過由權(quán)威的技術(shù)形成的過去的判決來發(fā)展經(jīng)驗，或者由專家依職權(quán)基于直覺來適用。如果出現(xiàn)在所有的經(jīng)濟秩序和人們厭倦了一方服從另一方的專制的愿望之后，確實要求在關(guān)系調(diào)整中的體系、秩序和可預(yù)見性，我們可能會求諸于一個超凡行政領(lǐng)導(dǎo)，來維持官方對秩序和體制進行一些可以容忍的限制。

　　邊沁攻擊我們當前所說的法官造法是越權(quán)，把法律搞成法規(guī)的堆積，使制定法成為法律的一種類型。他堅信，法典編纂應(yīng)該詳細地查明和頒布裁決形式，使法院的作用不超出對于與手中的案件相關(guān)章節(jié)的一種純粹的解釋，并能通過機械化的邏輯程序把這個案件與相應(yīng)的法典分類相對應(yīng)。近期的政治理論令人驚訝的特征是，對于普通法法院的批評，一方面，重復(fù)了邊沁的觀點，指責(zé)法院在本應(yīng)只適用法律的時候未經(jīng)授權(quán)即創(chuàng)制了法律，而且，另一方面，指責(zé)他們?yōu)檫m應(yīng)單一案件的迫切需要而左右搖擺，在不改變法律體系的傳統(tǒng)要素的長期存在的規(guī)范方面，反對進步，墨守成規(guī)。但我們必須記住，在所有的法律史中，人類的實踐總是在兩個極端之間動搖，一極是將法官束縛在嚴格的法律的苛刻的規(guī)則之下，另一極是讓他們根據(jù)不加限制的個人的自由裁量來進行裁決。

　　在19世紀，世界正在對道德和法律的同一化，所有事情涉及的個人原因，以及隨之在17、18世紀的衡平法和自然法領(lǐng)域出現(xiàn)的個人正義加以回應(yīng)。這種回應(yīng)在19世紀下半葉的美國尤為強烈。在王室統(tǒng)治者和由其委任的議會作為立法機關(guān)、最高行政機關(guān)和最高復(fù)審法院的上議院的體制下，殖民者對個人正義有豐富的經(jīng)驗。他們完全了解，這究竟是為什么，當殖民地獨立時，他們依權(quán)利法案制定憲法，要求法治政府而不是人治。但是，在歐洲大陸盛行的、對我們形成影響的、舶來的自然法的理念，塑造了這樣的觀念，只要可適用就接受英國的普通法。司法選擇的邊界包括“可適用的”和一段時期的探索決定接受什么或者拒絕什么，取代一個世紀以前被Timothy Walker警示的觀點，他提出的反對任何司法行為的自由的觀點是在下一代人中盛行的觀念模式的典型代表。

　　像Timothy Walker時大多數(shù)人反對司法程序那樣，今天的很多法律教師反對，在上世紀的后二十五年中強加于美國法律的、將其作為邏輯上獨立的規(guī)范的主體而對法律分析理論的過度限制。英國的分析法學(xué)家們，邊沁及其追隨者，告訴我們財產(chǎn)規(guī)則是典型的法律，而且法學(xué)家堅定地努力了相當時間來使所有法律都符合那種類型。五十年前，過失法律被毫無疑義地認為可以被約簡為一個規(guī)則體系，以致如果一個人上下行駛中的汽車、站在行駛中的車輛的平臺上或把胳膊放在車窗外，本質(zhì)上都是過失。我們的美國大法官中最持自由派立場的幾位之一，即便并非是最持自由派立場的那位，也認為法律最終要求人們無論在何時何地何種環(huán)境下，在要經(jīng)過人行橫道時，都要停、看、聽。

　　在19世紀，我們對歷史有堅定的信念。對于法律，我們像學(xué)習(xí)其他學(xué)科一樣，尋求通過研究它的發(fā)展來理解它。歷史的時代已成往事。尤其是在法律中，不再考慮把習(xí)慣和學(xué)說的歷史作為教學(xué)的必要部分。我們教授公法，好像它昨天通過權(quán)威的命令而生效，并不存在詳細而復(fù)雜的、引導(dǎo)性的、歷史的需要在先作為這一進程的原因。因此，出現(xiàn)這種趨勢，忘記權(quán)力分離的歷史背后的依據(jù)，假想一些哲學(xué)理論產(chǎn)生于18世紀之外，我們可能最好拋棄那些當今的較不嚴格的政治和法律理論。當我們的權(quán)利法案被制定時，斯圖亞特王朝的行政特別法庭的記憶就消失了。17世紀的英國，在二者之間發(fā)生過艱苦的斗爭，為了創(chuàng)制新的法律以取代國王的意愿，普通法法院中的法官被免職，在一段時期內(nèi)看起來普通法法院可能被弱化為王室的行政管理機構(gòu)。科克（Coke）第二原則宣揚法律的最高權(quán)威和這塊土地上所有種類和級別的官員均應(yīng)服從法律。在根據(jù)長期議會（Long Parliament）的命令公布之后，該原則被奉為殖民者的圣經(jīng)。17和18世紀美國經(jīng)歷了長期的行政官員集立法、行政和司法權(quán)于一身的統(tǒng)治，法院的裁決依據(jù)行政主體的行為，且不受法律規(guī)則的約束。事實上，殖民地法院通常具有司法和行政的雙重性質(zhì)。只是在獨立戰(zhàn)爭的前夕，一些州才開始建立獨立于行政機構(gòu)的法院。立法機關(guān)通常是最終的復(fù)審法院。若非如此，總督和議會通常是殖民地的最高法院，英國的樞密院是終審的上訴法院。此外，另一個行政機構(gòu)，商務(wù)和種植業(yè)委員會，對于殖民地事務(wù)有很大的控制權(quán)力。樞密院不是法院，雖然它已具有這種性質(zhì)。有時樞密院要求檢察總長出具意見書。但是通常參與其中的貴族和紳士認為它對于殖民地立法的通過和否決有管轄權(quán)，有權(quán)向管理行政的王室統(tǒng)治者發(fā)布命令，有權(quán)依據(jù)自然法復(fù)查殖民地法院的判決，而不必有被法律的技術(shù)性所束縛的自由裁量的經(jīng)驗。加之，殖民地立法機關(guān)相應(yīng)的并不服從個人的意愿。他們通過成文法剝奪一個人的土地所有權(quán)而把它授予另一個人，他們有時不經(jīng)審訊而是用易于被稱為立法的私刑的方式，來裁決人們的罪行，強加懲罰和沒收。他們對于敗訴的被告人進行新的審判，檢驗法院不服從其意愿的遺囑，對于特定財產(chǎn)的行政管理給予專門指導(dǎo)，在法規(guī)的范圍內(nèi)運作以豁免特定案件中的特定被告人。在獨立戰(zhàn)爭之后，這一類的立法正義在一些州幾乎不存在。但是當我們發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)被指控在一些被訴諸法院的案件中過于不可靠時，我們可以理解，為什么在1776年獨立的殖民地的第一個法案，是構(gòu)建宣布權(quán)力分立的權(quán)利法案，而當進行展現(xiàn)公共機構(gòu)的發(fā)展軌跡的歷史研究時，為什么美國在19世紀堅持要求法官而不是其他國家機關(guān)工作人員統(tǒng)一、穩(wěn)定、可預(yù)期的行為。經(jīng)驗表明這里的堅持甚至有些犧牲。

　　我重申，作為行政科層制中有效部分，要求法院繼續(xù)以行政而非司法的方式運作，在世界范圍內(nèi)是絕對主義的總體復(fù)興的一部分。在上世紀，認為法律是一個邏輯上相互依賴的、規(guī)范的、整體的普遍理想的人們，堅持按照他們分析的理想方案的要求，判決應(yīng)該被撤銷。當今，撤銷判決的要求多半來自那些其理想方案包括基于對當時觀念的個人的自由裁量而對每個案件的自由判決。

　　正確的理解是，遵循先例是普通法審判技術(shù)的特征。在這種技術(shù)中，或者在我們的法院對該技術(shù)的適用中，什么是不當行為，何者被用來支持對這一技術(shù)的放棄？普通法技術(shù)是基于這樣的法律理念，即實踐通過推理而發(fā)展，推理通過實踐來檢驗和發(fā)展。這一技術(shù)是從被記錄的司法經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)判決的基礎(chǔ)，通過要求與對過去相同問題的判決的一致性實現(xiàn)穩(wěn)定，當新問題出現(xiàn)或舊問題以新形式出現(xiàn)時，允許在平級的判例相爭的類推之間自由選擇發(fā)展和變化。在這種技術(shù)中，存在有拘束力的判例和有說服力的判例之分。在普通法的管轄權(quán)限之內(nèi)，最高法院的復(fù)審判決對于所有的下級法院有拘束力，它本身在將來的案件中涉及該判決的法律問題也受其拘束，至少必須求助于該判決。不僅如此，它還必須提供相似之處，并作為對于由不同事實狀況產(chǎn)生的新的、不同的問題進行法律推理的基礎(chǔ)。但是通常存在與諸如被認為是說服性判例的另一些相似之處，法院可以根據(jù)社會和經(jīng)濟秩序要求而被接受的想法來自由選擇。在另一些管轄范圍內(nèi)，判例只是說服性的，在訴諸法院時被認為是法律推理的一個出發(fā)點。

　　在普通法技術(shù)中“有拘束力的判例”是如何體現(xiàn)拘束力的呢？一個簡單的判決從來不會被認為對所有的案件有絕對的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判決確立的規(guī)范與法律的規(guī)定相悖，以至于對于通過類推推理判決新問題的過程有不利的影響，而且如布萊克斯通所言，其結(jié)果是“絕對的”不公平，逐漸公認的首要的信念是，證明司法對先例的否認是合理的�？赡芤虼藢�(dǎo)致“有拘束力的判例”一詞的精確的界限從未被嚴格的定義過。科克認為，所有引自《查士丁尼學(xué)說匯纂》的定義都是危險的。這一學(xué)說是對在擺脫行政行為的限制的公眾的壓力下，司法行為不可能擺脫限制的檢查。

　　但是在該學(xué)說所包括的相對狹窄的限度內(nèi)還要求拋棄什么呢？過去該學(xué)說用來反對的一類案件是通過司法裁決確立程序性規(guī)則。當前，沒有必要通過司法撤銷裁決的過程來全面修訂程序。如實踐所表明，準許法院在可能時改變法院規(guī)則的程序性細節(jié)，這種必要性已經(jīng)被排除。另一種引起對這種學(xué)說的爭議的案件在確認某些成立過失的事實狀態(tài)的裁決中出現(xiàn)。例如，在機動車道與有蒸汽機車運行的鐵路的交叉口適用的停、看、聽規(guī)則。此時涉及正當注意的適用標準，這與發(fā)現(xiàn)和制定法律規(guī)范是截然不同的事。法律規(guī)范定義了標準，但沒有一套詳盡的標準可以使每個案件套用。每個案件的事實只是和標準的定義相似，從另一個角度說，案件的事實大致被同一法律規(guī)范所調(diào)整。當以每小時四十公里快速通過的火車和人們駕駛的馬車穿過路口時，如何決定是合理的，并不會被下述事實推翻，即當火車以七十到一百公里時速通過兩個車道甚至四個車道的機動車道的路口時，做出同樣的決定是缺乏合理性的。

　　還應(yīng)注意到的是，當明確的事實狀態(tài)有顯著區(qū)別時，法律規(guī)范不是類比推理的唯一起點。在絕大多數(shù)案件中，對于不同的事實狀態(tài)使用其他類比可能會獲得更加令人滿意的起點，訊問可能通過發(fā)現(xiàn)區(qū)別的常規(guī)技術(shù)而建立在與時間和場所的緊迫需要相關(guān)的基礎(chǔ)之上。(點擊此處閱讀下一頁)

　　把確切的、詳盡的法律后果和確切的、詳盡的事實狀態(tài)相聯(lián)系的法律規(guī)范通常只有相當短暫的生命，因為他們的適用排除了事實狀態(tài)的變化，只留下一種類推，本來是有說服力的，而在此處可能已經(jīng)成為有拘束力的法律規(guī)范。

　　隨之，我們也必須區(qū)別：對在先前的案件中得出的結(jié)論的推理的司法否決，用不同的推理得出的同樣的結(jié)論，要求不同結(jié)論的被改變的裁判過程�？赡懿�無述及這一問題的必要。但當所有的行為是用來昭示，對一種更好的推理方式的接受將有利于維持舊的判決，并導(dǎo)致對首次出現(xiàn)的新案件較好的處理結(jié)果時，一個人會面臨接連不斷的陳述，一種在先的判決方式被推翻同時一種新的判決方式被開創(chuàng)。在上世紀的后二十五年的文本撰寫衰落時期，美國的普通法技術(shù)被文本撰寫者極大地損害了，受雇傭的文本撰寫者自以為是地宣稱，與在法院精確的語言范圍之內(nèi)的法律規(guī)范相比，判決的語言沒有仔細考慮案件的處理結(jié)果。它通常需要司法包含和除外一個漫長的程序，來制定一個規(guī)則或一系列規(guī)則以使在法律的某些領(lǐng)域內(nèi)的一系列新案件可以置于推理的規(guī)則之下，使我們有能力構(gòu)建一個有保證的規(guī)則體系。表達方式可能在法院后來的意見書中不得不多次變更，然而如果發(fā)展是完善的，我們回顧那一系列判決時，我們可能發(fā)現(xiàn)在這一系列之初的案件的判決仍應(yīng)像當初他們被起訴時那樣。在先的案件的表達方式不被接受，則無疑可能依據(jù)進一步的經(jīng)驗而被否決。但是得出的處理結(jié)果仍然是相同的，通過裁決過程保持延續(xù)，最終產(chǎn)生可行的規(guī)則。很少聽說這類案件被最高法院反復(fù)的推翻，他們對這類案件無所作為。如果有的判決或有的規(guī)則被推翻，一定是由于在規(guī)則仍處于形成中時，魯莽的文本撰寫者或者意見書撰寫者敢于基于不充分的材料來提出概括的觀點。通常不能堅持認為，我們的普通法技術(shù)不能使法律文本具有權(quán)威性，而不只是有拘束力。其最終結(jié)果是成為法律的一部分。

　　我沒有忽略這些案件，近來被俄勒岡州最高法院推翻了其在先的判決，隨之紐約上訴法院在1871年宣布完全拒絕接受的理論，作為一個不誠信者欺騙一個輕信的、可能的不誠信者，以及那些循著Thorogood v. Bryan案的思路，把拋棄不止一個規(guī)則歸咎于涌現(xiàn)的這樣那樣的過失的案件。在布萊克斯通的建議中，這些案件是公正的，并致力于展示，普通法技術(shù)非常相稱于那些明確要求司法有所行為而非等待立法行為的情形。我也沒有忽略諸如美國的McPherson v. Buick Motor Company案和英國的Donoghue v. Stevenson案。很多人認為前者推翻了司法獨立。當然這些案件確實產(chǎn)生了文本中大量過時的條款。但是關(guān)于過失的大致原則長期以來已經(jīng)被較好的理解，而且這兩個判決的價值在于，他們囊括了按照普通法的傳統(tǒng)技術(shù)發(fā)生的發(fā)展歷程，并依據(jù)我們對于過失責(zé)任的認定的整體經(jīng)驗沿襲了這一原則，而不是根據(jù)在早期的特殊類型案件中對條文的邏輯發(fā)展，那些案件試圖導(dǎo)出與法律總體不相符的原則，而且不能證明其結(jié)果是合理的例外。加之，這些案件大部分得出了我們目前認為正確的結(jié)果，可能被放棄的推理并不影響處理結(jié)果。這并不背離普通法技術(shù)。

　　人們可能對晚近的案件作類似的考察，在這些案件中一些人極力主張推翻過去的判決并侵犯了憲法的權(quán)力分立。其中一部分案件只是認識到，標準的適用可能就司法功能一樣像行政功能，因而當行政機關(guān)間或被涉及時所擔(dān)當?shù)膱?zhí)行功能，就好似法院間或被涉及時所擔(dān)當?shù)牟门泄δ芤粯�。另一些案件在很久以前已由馬歇爾大法官解釋過。當權(quán)力的分類存在疑問時，例如，對于房地產(chǎn)稅的制定，立法機關(guān)負責(zé)授權(quán)給相應(yīng)的部門。在這些案件中被提出的難題源于無根據(jù)的假設(shè)，即每種權(quán)力只能在一個方位運行而且那里不能有別的權(quán)力，現(xiàn)在我們了解，不論是從分析的角度還是從歷史的角度，都有很多的權(quán)力可以平等的置于不止一個部門之下。于是，法律的文本，而非判決的過程，被再次推翻。

　　還應(yīng)述及的是商法，無論如何，合乎規(guī)范的技術(shù)準許司法在更寬的范圍內(nèi)推翻在先的判決，以便在幾個州內(nèi)實現(xiàn)和保持統(tǒng)一，統(tǒng)一州法律關(guān)注這一主題的所有重要問題，如果未被關(guān)注的問題出現(xiàn)，即使不求助于任何一般方法方面的劇烈變化，單通過司法判決來實現(xiàn)統(tǒng)一認識，也已足夠了。

　　在司法程序中還存在很多我不故作否認或企圖忽略的真實的難題。但是被攻擊為由于遵循先例而產(chǎn)生的那些問題，更多的是與憲法和成文法規(guī)范的解釋有關(guān)，與適用標準有關(guān)，而不是與隨之由司法判決確定的長期存在的規(guī)范有關(guān)。在判決的有拘束力的資料體系中包括三個要素，一是規(guī)范要素，一是技術(shù)要素，一是理念要素。在標準的解釋和適用中，理念因素是有最終決定性的因素。實際上，這一因素為此時此地的社會秩序描繪出可以接受的理想圖景，提供法律秩序的理念。固有價值的可能的解釋的問題、合理性問題，總是涉及標準的適用，是參照這幅圖景來考量的。在上個世紀，這是顯而易見的。這是我們在那個時代的理想圖景，先鋒的、鄉(xiāng)村的、農(nóng)業(yè)化的美國。這并非當今這個城市的、工業(yè)化社會的理想圖景，并非在這塊土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我們尚未形成對于城市工業(yè)化社會的明確的理念，我們對于體現(xiàn)社會在鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)化社會和高度工業(yè)化社會兩極之間的理念的細微差別認識更少。法官將對此做出突破。我們需要對被接受的傳統(tǒng)理念的批評。我們需要研究如何重新勾畫這幅圖景并把它勾畫清楚。用一百年前的美國社會的藍圖來實施今天的司法社會工程，是不明智的。但是我們不應(yīng)接受這一批評，我們不應(yīng)通過樹立詳盡的司法供給與轉(zhuǎn)向司法和行政絕對主義來進一步重新勾畫或重塑已被接受的理念。

　　我已經(jīng)指出，我們的司法供給的悲哀在于我們本應(yīng)忙于做的事情。但是，不止于此，并非是僅僅因為在英語國家中法院是而且應(yīng)該是謹慎的這個時代迅速到來，而呼吁拋棄審判技術(shù)的必要特征的被認為不明確的文字的部分。法院不愿意隨著每次的政治和經(jīng)濟觀點的轉(zhuǎn)變推翻長期存在的規(guī)范，在這些轉(zhuǎn)變迅速和頻繁時尤其如此。這些突然的變化，使立法機關(guān)產(chǎn)生作用于將來的新的規(guī)則。法院必須牢記，為過去和將來的案件確立類似的規(guī)范。事實上，當他們推翻一項過去的判決時，相比其確立和使用而言，對于一項法律規(guī)范，就經(jīng)歷了與過去不同的處理或定位。因此，英語國家的人們普遍認為對于司法權(quán)的審查是必要的。權(quán)利法案尋求阻止適用一些在作為殖民地的美國適用過的有溯及力的法規(guī)。司法判決有必要的溯及力。為了將其適用于過去發(fā)生的一系列事實，法院制訂法律規(guī)范或者發(fā)現(xiàn)規(guī)范。在普通法國家對司法行為的審查建立在法院已確立的實踐之上，要求法院對權(quán)威性的判決的事實適用權(quán)威性的技術(shù)，通過這種技術(shù)確保和維持穩(wěn)定和變化之間的平衡。

　　如果我上述內(nèi)容被充分認可，導(dǎo)致對遵循先例的不滿的原因就不在于這一學(xué)說，而在于我們的技術(shù)適用標準和在適用標準中起決定性作用的法律的理念要素。讓我們以普通法的傳統(tǒng)方式接近研究對象。讓我們考慮舊的法律、不明確的條文和救濟。在我看來，19世紀產(chǎn)生抱怨的主要原因源于對于法律的思考模式，使法律成為法律的總和，把法律作為規(guī)則的要素，使財產(chǎn)規(guī)則成為規(guī)則的類型和模式。法律不僅是在有權(quán)威性的判決事實意義上的體系，與其說它是聯(lián)系確切、詳盡的事實狀況和確切、詳盡的后果之間的規(guī)則，不如說它是事實體系的規(guī)范要素。在今天的法律中，日益增加的重要類型的規(guī)范確立和規(guī)定了標準。這一規(guī)范規(guī)定了在行為過程中不能使其他人遭受不合理的損害風(fēng)險的合理注意，規(guī)定了在不符合標準的行為造成損害時的補償責(zé)任，沒有制定確切詳盡的事實狀況，也沒有為這樣的一個事實狀況附加一種確切、詳盡的法律后果。法律的正當程序是一項標準。在憲法中有這樣的規(guī)范，規(guī)定了立法行為和實施行為不應(yīng)是任意的和不合理的。憲法規(guī)定了這一標準，但是沒有任何規(guī)范定義了合理性或者詳細的規(guī)定了不合理性。沒有對這些事物性質(zhì)的規(guī)定，能做的至多是以其與被接受的有權(quán)威性的理念的符合程度或不符合的程度來考量行為，而理念本身必須隨著社會圖景的變化而變化。根據(jù)被接受的理念，適用標準必須因時間、地點和環(huán)境而宜。對于馬拉車構(gòu)成過失的速度對汽車則并非如此。在鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)社會是不合理的事物，在城市工業(yè)社會不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的觀念不過是法律的總和，法律必須是財產(chǎn)規(guī)則類型的規(guī)則，這是錯誤的。如果在頭腦中發(fā)現(xiàn)和產(chǎn)生了在適用這樣的規(guī)則和適用標準的區(qū)別，顯然，根據(jù)遵循先例原則，除非時間、地點和環(huán)境條件均相同，對于過去的條件下發(fā)生的任意的、不合理的事件的判決是沒有拘束力的。

　　在司法程序中完美的穩(wěn)定性、完整的確定性和可預(yù)期性，社會和經(jīng)濟秩序中的變化需要的完全持續(xù)的適應(yīng)和完美的靈活性，不可能同時實現(xiàn)。能做到最好的就是在兩者之間維持平衡，以使我們可以持續(xù)的對二者分別施加影響而不損害另一方。通過發(fā)現(xiàn)和確立原則、法律推理的有權(quán)威性的起點來實現(xiàn)這一目標，才能依據(jù)經(jīng)驗和跳出經(jīng)驗適用的規(guī)則來處理新情況。飛行員飛越土地上空的事件可能是這種普通法技術(shù)準許的創(chuàng)造性的法官造法的一個范例。如果只在規(guī)則的范圍內(nèi)考慮，可能認為違反了上空所有權(quán)不明確的古老規(guī)則。但是這類交通是新出現(xiàn)的，而這一規(guī)則表達的只是過去形成的經(jīng)驗�？衫�用的、有權(quán)威性的判決的素材不只是這一規(guī)則，還有被確立的在私人擁有的河床上行船和釣魚的權(quán)利。在根據(jù)這一權(quán)利的類推發(fā)展新的對象的學(xué)說時，沒有違背任何已經(jīng)確立的法律規(guī)則，對于判決的延續(xù)過程沒有沖擊。

　　對于舊的法律而言，也即，所有的法律必須按照財產(chǎn)法的規(guī)則模式制定和實施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精確的文字，關(guān)于適用標準的教義的應(yīng)用，已經(jīng)成為當今法律秩序中的重要工具。那么如何救濟？除了在一些極端的案件中，對于需要改變的規(guī)則和已確立的原則，合乎規(guī)范的普通法技術(shù)寄希望于立法機關(guān)來宣告舊法無效并構(gòu)建和制定新的法律規(guī)范。英國法院一向恪守這一理念。但是在幾個月前，并未被工人損害賠償法所廢除的殘余的承擔(dān)雇員責(zé)任規(guī)則訴諸上議院。Wright勛爵簡短總結(jié)了上訴法院一致通過的意見，即“上議院不能篡奪立法機關(guān)在這一事項上被賦予的權(quán)力�！盬estbury勛爵和布蘭代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最開明的一部分，都對此表示了明確的積極的支持，不只是關(guān)于財產(chǎn)法，而且還包括調(diào)整行為的規(guī)范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是權(quán)宜之計。

　　立法機關(guān)在應(yīng)對法律在調(diào)整人與人之間的缺陷時比較遲緩，而且已經(jīng)越來越不愿為被稱為“律師的法律”而自尋煩惱，這是實情。與司法程序和改革一樣，立法程序需要仔細而徹底的檢查，無論如何法院的改革是迫切的。當對已實現(xiàn)的法律平衡徹底的重新調(diào)整，例如，要實現(xiàn)基于應(yīng)受處罰行為在安全和責(zé)任之間的平衡，貫穿了侵權(quán)法，不能要求法院一舉把司法判決的全過程轉(zhuǎn)向正確。如果他們在新的司法理念的影響下試圖這么做，將出現(xiàn)司法無序的局面。在英國，法律修訂委員會要求廢除簡易契約中的原因要件。某個人會要求通過司法判決要求廢除它嗎？委員會還要求廢止成文法中詐騙的部分。在一個案件中的司法廢止和在另一案件中對于廢止權(quán)利的司法承擔(dān)是否有實質(zhì)性區(qū)別？

　　由于在法律技術(shù)中司法判決是法律推理的起點，與立法相比，在推廣關(guān)于司法判決的新理念時，謹慎更是有必要的。他們通過類推而及于其他案件。另一方面，成文法制定規(guī)則僅限于其范圍內(nèi)的案件。因此，當立法機關(guān)提出新的建議時，無論它是如何遠離過去的走向，并不觸及整個法律體系。但是當一些全新的觀念被納入司法判決中，沒有人能預(yù)料可能的影響效果。它不僅僅決定了導(dǎo)致裁決的事實的確切狀態(tài)，對于法律體系中寬泛的不同領(lǐng)域而言，也是潛在的類比推理的起點。一度推翻了規(guī)則A的法院，確立了規(guī)則B、C和D ，規(guī)則M 和N，規(guī)則P和有疑問的Q，因為所有歸根到底與規(guī)則A相類似的規(guī)則看來很可能被取代了規(guī)則A的規(guī)則X 的類比所質(zhì)疑。

　　法律改革者應(yīng)該攻擊的不是遵循先例原則。美國法院非常徹底地傾向于根據(jù)被使用于經(jīng)驗的推理來糾正明顯的、清楚的判決錯誤。需要糾正的是這些司法習(xí)慣，即依照從文本制定者的背景剝離出的文本，符合固定格式而不是判決規(guī)則，當條文需要解釋時，采用法律語言而不是司法行為。再者，在標準調(diào)整的法律秩序的很大的范圍之內(nèi)，遵循先例原則并無責(zé)任。在規(guī)則和標準之間難以區(qū)別，試圖減少標準的適用而轉(zhuǎn)向苛刻、快速的規(guī)則也是失敗的。更有甚者，在當前所有被困擾地認為傳承了遵循先例原則的案件中，真正的困難是法院解釋法律規(guī)范的藍圖、選擇法律推理的起點和適用標準。當司法的理想處于不穩(wěn)定狀態(tài)時，我們面對這一難題。這導(dǎo)致穩(wěn)定和變化之間的平衡一直難于維持，非常艱難。但是我們必須考慮到法律中的理想要素，如何批評和組織它，而非深入探討關(guān)于遵循先例的微不足道的事情。

　　如果立法機關(guān)沒有盡職，我們應(yīng)該考慮如何使立法主體承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。律師界聯(lián)盟委員會、統(tǒng)一州法律委員會、法律修訂委員會，尤其是司法委員會迎合了為法律中的瑕疵進行立法修改做出充分準備的要求。由某些特殊利益集團產(chǎn)生的立法委員會的立法已經(jīng)成為美國實體和程序立法的禍根。司法部是有效的救濟。當出現(xiàn)這種情況時，法學(xué)教師和業(yè)內(nèi)人士應(yīng)該充分利用司法委員會，這是最有效的可利用的替代物。

　　總之，我將像圣保羅對提摩太（Timothy）所說的那樣：“我們知道律法原是好的，只要人用的合宜�！�

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