“司法不作為”在當(dāng)代中國法學(xué)界還是一個很陌生的概念，也許因為孤陋寡聞——我甚至從來不曾在法學(xué)類期刊上看到過這一表述，但這并不表明“司法不作為” 現(xiàn)象在現(xiàn)實中不存在，恰恰相反，它表明學(xué)者們尚未對此問題引起應(yīng)有的重視，或者即使重視了，也因為考慮到現(xiàn)實的難度而未予詳論。本文正是在此背景下提出問題，以期引起學(xué)界、實務(wù)界和立法界以及其他社會各界的關(guān)注。

　　本文所謂的司法不作為是指，司法機關(guān)或者司法人員（包括檢察院和法院）按照法律規(guī)定的程序應(yīng)當(dāng)作出司法行為而不作出司法行為，司法不作為的違法性不以后果決定其是否構(gòu)成，只要未按照法定程序應(yīng)當(dāng)作為而不作為即構(gòu)成司法不作為。

　　顯然，這個定義如果能夠成立，那么司法不作為的主體是司法機關(guān)和司法人員，我之所以將其主體限定為上述兩種是因為中國的司法從業(yè)人員沒有司法獨立意義上的獨立司法權(quán)，但是在目前的司法改革中出現(xiàn)的主審法官制又賦予法官部分案件的部分獨立司法權(quán)。相應(yīng)的，在現(xiàn)存的司法不作為現(xiàn)象中存在兩種情況，第一種是司法人員個人在無外界干涉時不以法定的方式回應(yīng)當(dāng)事人的合法請求，第二種是司法機關(guān)集體決定不以法定的方式回應(yīng)當(dāng)事人的合法請求。

　　司法不作為——司法人員個人瀆職的不作為

　　盡管中國司法就整體而言是不獨立的，但還是有大量案件既無政治背景也不存在權(quán)貴的干涉司法問題。但是依然存在著嚴(yán)重的司法不作為問題，倘若以法治的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，當(dāng)司法人員完全可以按照自己的司法權(quán)來實施司法行為而未按照法律的規(guī)定回應(yīng)當(dāng)事人合法請求時，就構(gòu)成真正的司法不作為。

　　案例1：法院不下裁定

　　某基層法院受理一起暴力干涉婚姻自由的刑事自訴案件，原被告雙方均無政治背景，也沒有政府要員為其中任何一方說情。被告在答辯期間向法院提出管轄權(quán)異議，法院收到異議文書后下裁定駁回，被告向中級法院提起上訴，但是中級法院對管轄權(quán)問題未下裁定，而后基層法院直接開庭審理案件，判決被告敗訴。被告上訴到中級法院以一審法院違反法定程序要求撤銷一審判決，二審經(jīng)開庭審理維持一審判決。被告后經(jīng)多方申訴、投訴均未能改變判決結(jié)果。

　　本案從法律程序上看，二審法院違反法定程序是清楚明確的，但是并無任何跡象表明法院有什么明顯的動機不公正地處理此案。其中既沒有政府部門的干涉，也沒有權(quán)貴的干涉。但是，中級法院確實違反了法定程序，司法不作為，致使案件在管轄權(quán)不明的情況下就被判決，并且得到二審維持。

　　導(dǎo)致這類司法不作為的主要原因有以下幾種：

　　1、司法腐�。核痉ㄈ藛T受賄或者與辦案司法人員關(guān)系密切的人做案件經(jīng)辦人的工作促使他們司法不作為；

　　2、司法怠惰：因為不重視或者因為事務(wù)繁忙使得案件拖延，以致遺忘，導(dǎo)致司法不作為；

　　3、司法猶豫：因為案情復(fù)雜，經(jīng)辦的司法人員經(jīng)長時間思考未能理清案件的法理問題，或者因為考慮到案件的社會效果而難以決斷，以致一再拖延，延誤作出司法行為而突破法定的最后期限以致司法不作為；

　　4、其他原因：除上述原因以外的其他導(dǎo)致司法人員司法不作為，例如司法專橫——法官看著一方當(dāng)事人不順眼在情緒上偏向另一方當(dāng)事人而司法不作為；
司法不當(dāng)自律過度——因為擔(dān)心案件存在政治問題而司法不作為，事后表明這種擔(dān)心是多余的；
諸如此類，等等。

　　從本案的情形來看，法官司法不作為的原因難以確定，只能說四種可能都有。但是不管原因何在，對于此類司法不作為，法律應(yīng)當(dāng)有救濟手段。根據(jù)現(xiàn)行法律，例如《憲法》、《刑法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》、《法官法》、《檢察官法》對上述司法不作為行為有一些禁止性規(guī)定，其中除了《刑法》第399條規(guī)定的枉法罪之外，對于司法人員情節(jié)較輕的司法不作為也有具體的懲戒措施，例如《法官法》第32、33、34條的規(guī)定就比較具體（《檢察官法》第35條、36、37條與《法官法》上述規(guī)定相同）。

　　但是，由于現(xiàn)實中大量存在的司法不作為，其司法人員常常能夠做到不留下證據(jù)，因此受害當(dāng)事人有時很難據(jù)理投訴，例如本案中被告提出上訴申請，如果法院沒有做任何記錄，那么他就無法投訴，另外即使有證據(jù)而且向法院內(nèi)部的監(jiān)管部門投訴了，如果監(jiān)管部門不作出處理，司法不作為也難以救濟。而且根據(jù)中國官場的傳統(tǒng)，如果受害當(dāng)事人沒有很深的權(quán)力背景支持，司法機關(guān)是很難對自己的司法人員下手懲戒的，或者恰恰司法不作為的司法人員是領(lǐng)導(dǎo)所不喜歡，早想整治的對象時，這種懲戒才是可能的，如果情況恰好相反，領(lǐng)導(dǎo)很器重這位司法人員，那么懲戒的難度也就可想而知了——除非受害當(dāng)事人來頭很大，那么領(lǐng)導(dǎo)也還有可能“揮淚斬馬謖”。在這樣的現(xiàn)實情況下，對司法人員的個別懲戒很難說是完全公平的。如果受害當(dāng)事人在司法機關(guān)系統(tǒng)投訴無望，轉(zhuǎn)向權(quán)力機關(guān)——人大及其常委會，那么由于眾所周知的原因，人大及其常委會在中國還很弱小，因此成功的可能性就更加渺茫。或者受害當(dāng)事人多方投訴，其中包括向地方黨委的紀(jì)檢委投訴，那么只要司法人員沒有貪贓枉法，紀(jì)檢委就不可能真正啟動，而且即使有司法人員貪贓枉法的舉報，紀(jì)檢委也未必就會去調(diào)查，因此，從這些情況來看，司法不作為很難獲得救濟途徑。

　　事實上，真正能夠?qū)�這類司法不作為產(chǎn)生遏制作用的不應(yīng)該是官方的法律，而應(yīng)當(dāng)是法律人職業(yè)倫理，這在西方社會已經(jīng)非常發(fā)達。由于1949年以后的中國長期處于有國家無社會的極權(quán)主義政治中，各個行業(yè)自發(fā)形成的職業(yè)倫理早已蕩然無存，1978年以后的改革也只是在經(jīng)濟領(lǐng)域展開，對于社會自發(fā)性組織，政府依然帶有強烈的戒備心理并且在實際上也尚未形成有效的行業(yè)組織，因此職業(yè)倫理依然只是墻上的畫餅。具體到司法領(lǐng)域，雖然有法官法及檢察官法，但是這些規(guī)范依然是來自官方，尚未出現(xiàn)由法律人自己產(chǎn)生的自律性的共同體規(guī)范，因此司法人員的行為缺乏來自行業(yè)的制約，司法人員缺乏從業(yè)尊榮感，另外再加上他們待遇不高，選拔機制不嚴(yán)格，進入行業(yè)過于容易，以及最重要的原因司法不獨立等等，種種原因都導(dǎo)致司法人員無法對法律充滿敬畏之心，因此司法不作為就很容易發(fā)生，發(fā)生了也不可能得到很好的糾正就是一個必然的結(jié)果，另外由于政府其他部門以及權(quán)貴們對司法的經(jīng)常性干涉，就更加促使司法人員濫用權(quán)力——一般而言，遭到過強暴并且被告知強暴是合法的女人比沒有被侮辱的女性更容易淪為妓女，即所謂的破罐子破摔！而司法不作為與其他作為性質(zhì)的濫用權(quán)力比起來已經(jīng)算是溫和的了。

　　當(dāng)然，上述的現(xiàn)狀分析就總體而言還缺乏很具體的數(shù)據(jù)來支撐其論證，但是根據(jù)筆者幾年前做律師的經(jīng)驗以及這幾年經(jīng)常遇到的一些當(dāng)事人咨詢情況看，上述分析大致是能夠成立的。只是本文的目的在于在學(xué)界拋出“司法不作為”這一概念，下一步的研究有賴眾同仁參與，因此也就冒昧地姑妄分析了。不過話說回來，象本文這里分析的這類很純粹的司法不作為現(xiàn)象，在中國尚未被大眾認為是個什么大問題，因為與下面將要討論的司法為難相比，這類情況根本不足掛齒。

　　司法為難——因司法不獨立導(dǎo)致的司法不作為

　　造成第二種司法不作為的原因并不復(fù)雜（細節(jié)上卻很復(fù)雜），主要還是因為司法不獨立。請看下面這個案例：

　　案例2：YJ訴某文學(xué)研究機構(gòu)勞動合同糾紛未受理案

　　2000年7月，北京某著名青年批評家YJ從北京大學(xué)中文系碩士研究生畢業(yè)，與北京某全國性文學(xué)研究機構(gòu)簽訂勞動合同，但是由于研究機構(gòu)受到不明部門的壓力，在8月份的時候突然單方面撕毀合同，不愿接收YJ，雙方經(jīng)過多次談判無果，YJ只好向勞動仲裁機構(gòu)提出維權(quán)請求，但是仲裁機構(gòu)9月29日的通知書以 “申請事項不屬于本廳管轄范圍”為由“不予受理”。2000年11月13日，YJ向北京市某區(qū)法院提起訴訟，要求法院維護其合同權(quán)利。法院接到該起訴狀以后一直未受理此案，也沒有出具任何文字說明為什么不受理案件。當(dāng)事人多次催促法院按照法律規(guī)定辦理，但是一直沒有結(jié)果。后來當(dāng)事人向同級的檢察院、區(qū)人大常委會投訴，也沒有任何結(jié)果。

　　本文不討論本案的實體問題。本案在程序上很清楚，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，法院在接到起訴狀之后7天內(nèi)應(yīng)當(dāng)決定受理或者不受理，如果不受理應(yīng)當(dāng)下裁定，對此裁定，不服裁定的當(dāng)事人可以提起上訴。但是，法院什么也沒有做。因此，當(dāng)事人無法為自己的訴求采取進一步的維權(quán)行動。那么人們一定會問，法院為什么會這樣？這是一個眾所周知的問題，而且有眾所周知的答案。但是我們依然有必要從法律的視角分析一下整個事件的原因鏈（以下分析均為法律推測）：

　　第一步原因是法院立案庭接到訴狀以后，辦案人員一看案件的被告：XX文學(xué)研究機構(gòu)，來頭不小，而原告只是個人。根據(jù)經(jīng)驗，得先請示領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)也覺得事情不簡單于是就請示領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)把握不定就必須再請示領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)。不管怎樣，領(lǐng)導(dǎo)最后讓辦案人員給被告打個電話，以了解情況，這可能就需要一些時間；

　　第二步原因，辦案人員向被告了解情況，被告負責(zé)人說：“我們也很愿意要他，可是我們有來自XXX 的壓力，你們對這個事情最好也慎重點。”十萬火急，立刻向領(lǐng)導(dǎo)匯報，領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)機立斷不受理此案；

　　第三步原因，領(lǐng)導(dǎo)向領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)匯報工作，領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)認為領(lǐng)導(dǎo)做得很好，那么原告來問怎么辦？領(lǐng)導(dǎo)的領(lǐng)導(dǎo)說，那就看你的了。

　　雖然我們不可能很清楚地了解這起案件的內(nèi)幕，可是作出上述這樣的猜測是很合情理的。辦案的人、立案庭的庭長、法院院長與原告沒有任何恩怨甚至素昧平生，為什么對原告提出的案件連一紙裁定都不下，既不受理案件也不說明為什么不受理案件。很顯然，法院之所以有此司法不作為行為完全是因為在原告提起該訴訟的背后有一個來頭極大的政府部門，該政府部門在左右此事，法院如果受理此案，以YJ的名聲，此案立刻會成為社會關(guān)注的焦點，而且原告勝訴的可能性非常大。同時，人們還會追究此案的幕后情況，這樣那個來頭很大的政府部門就會很尷尬，因此它不希望法院受理此案，并且希望原告沒有任何挽救的可能。于是，法院對此心領(lǐng)神會，它就會不受理此案，但是如果按照正常的法律程序，它還必須下一個不受理此案的裁定，而這樣的裁定按照《民事訴訟法》的規(guī)定當(dāng)事人是可以上訴的，且不說裁定可以上訴，首先是裁定很不好下，因為從法律的角度講，法院不受理這樣的案件很難找到正當(dāng)?shù)睦碛桑瑥娫~奪理的裁定不但難以維護法院的尊嚴(yán)還會敗壞法院的權(quán)威，再說即使勉為其難地下一個裁定，當(dāng)事人一旦上訴，上級法院就又會處于一個尷尬局面，如果按照法律規(guī)定該上級法院應(yīng)當(dāng)裁定下級法院受理此案，而考慮到此案的背景，它得買大來頭幕后的賬。而在當(dāng)前中國司法管理體制下，下級法院除了承擔(dān)審判義務(wù)外還有替上級法院“分憂”少惹麻煩的隱性義務(wù)，因此不讓上級法院在此案問題上為難也就成為下級法院必須考慮的問題，于是唯一的辦法就是不給此案的原告出具任何法律文書，以免成為他批評法院的依據(jù)，因為空口無憑，沒有裁定看你往哪里投訴！

　　上述這個案例是典型的處于訴訟啟動狀態(tài)的司法不作為，其原因出在中國政府部門內(nèi)部。還有一種情況，原因相對來說要復(fù)雜得多，還是來看一個案例：

　　案例3：YZL 、XW、JHK 、ZHH 涉嫌顛覆國家政權(quán)超期羈押案

YZL 等四人于2001年3月13日被X 市安全局秘密拘留，2001年4月19日X 市人民檢察院第一分院批準(zhǔn)逮捕YZL 和XW，20日批捕JHK 與ZHH ，2001年9月28日，上述四人在X 市第一中級法院以涉嫌顛覆國家政權(quán)的罪名受到X 市檢察院起訴，(點擊此處閱讀下一頁)這是他們被X 市國家安全局關(guān)押近6個月以來的第1次法庭審判，此后音信渺渺，至今沒有作出判決。

　　從YZL 等人被秘密拘留以來，X 市國家安全局和X 市檢察院、X 市第一中級法院在偵查和審理階段均存在著司法不作為問題，根據(jù)現(xiàn)有情況，至少存在下述事實：

　　1、X 市國家安全局在秘密綁架YZL 等人的當(dāng)天2001年3月13日，也同時秘密綁架羈押YZL 的妻子LK，直到3月16日，才釋放LK，但是沒有給她任何合法的法律文書表明此次非法剝奪非犯罪嫌疑人人身自由的原因。按照《刑事訴訟法》第137條第 5項規(guī)定“人民檢察院審查案件的時候，必須查明：……（五）偵查活動是否合法。”但是檢察院并沒有履行法定的檢察職責(zé)，沒有審查安全局偵查活動的合法性，是司法不作為；

　　2、《刑事訴訟法》第71條第2款規(guī)定：“逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。”但是，直到4月24日，LK才看到Y(jié)ZL 的批捕書，而且只是讓她看一眼就收回（其他三人情況類似），也是不留下任何法律文書，違反上述法律規(guī)定，這也是明顯的司法不作為；

　　3、X 市第一中級法院于2001年9月28日第一次開庭審理YZL 四人案，作為一起公開審理的案件，X 市一中院本應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第151條第5項規(guī)定“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)進行下列工作：……（五）公開審判的案件，在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點�！钡�是，法院沒有按照上述法定程序向社會公開，并且在開庭審理時非法限制旁聽公民進入法庭，只有極少數(shù)人有幸進入法庭，甚至被告人的家屬也險些未能進入旁聽席，在LK與WY（XW的女朋友）的據(jù)理力爭下，才勉強允入；

　　4、X 市第一中級法院于2001年9月28日第一次開庭審理YZL 四人案，因此受理案件的時間應(yīng)當(dāng)早于這個時間，《刑事訴訟法》第168條規(guī)定“人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后一個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長一個月�！痹诜ǘǔ绦騼�(nèi)，X市第一中級法院的審判期限最長不得超過2個半月，即從受理（而非審理）之日起到判決不得晚于2001年12月13日，但是至今2002年10月中旬已經(jīng)超期近一年尚未判決。因此，X 市一中院明顯司法不作為。

　　5、按照《刑事訴訟法》第169條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見�！钡�是，在一中院存在上述違反法定程序行為的情況下，X 市檢察院一分院依然保持沉默，沒有向社會公布任何有關(guān)文書，此亦司法不作為。

　　6、按照《刑事訴訟法》第75條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強制措施。人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于被采取強制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)�、監(jiān)視居住或者依法變更強制措施�！币恢性簯�(yīng)當(dāng)釋放YZL 等四人，但是一中院至今既未判決也不放人，是嚴(yán)重的司法不作為。

　　此案例在現(xiàn)象上看司法機關(guān)存在著多項司法不作為，但是從目前中國的司法機關(guān)實際運作的角度看，司法機關(guān)處于一個極為無奈和尷尬的境地。可以想見，本案處在非常敏感的政治地帶，外國媒體對此案亦有十分的興趣，對于司法機關(guān)來講，他們雖然希望能夠不起波瀾地處理此案，但由于外界對此案一直爭議很大，如果按照正常的法律程序判決，如果判處四人無罪釋放，政府可能覺得不妥，而判處四人有罪，則可能會有極大的輿論壓力，甚至可能遭到海外媒體的批評和質(zhì)疑，因此考慮到多方面的輿論關(guān)注，尤其可能出現(xiàn)國際社會對中國政府的異議，此案只能采取這種羈押嫌疑犯不判決的態(tài)度，司法機關(guān)也就只好該作為而不作為。從中國司法這幾十年的慣例來看，這類政治性案件的決定性結(jié)論往往不是在司法程序中產(chǎn)生，而是政府中另有部門決定，司法機關(guān)只是起到一個走過場的作用，他們并沒有自己獨立的意志，主審法官當(dāng)然更不可能真正“主審”。

　　從上述兩起典型案例中，我們可以看到，司法機關(guān)在處理某些涉及政治問題的案件時，往往處于沒有真正的司法權(quán)或者司法權(quán)被嚴(yán)重蠶食的境遇。至于哪些政治問題會成為司法權(quán)的障礙，這很難具象化——雖然其表現(xiàn)是具體的，粗粗考量大致有這么幾類：

　　第一類，非司法機關(guān)的政府部門認為某些案件與政治相關(guān)，以實際權(quán)力直接干涉司法；

　　第二類，某些身居高位的權(quán)貴與案件有直接或者間接的利害關(guān)系，直接或者間接地干涉司法活動；

　　第三類，司法人員覺察到案件可能與某些政治問題或者政府要員相關(guān)，而主動征求政府部門或者相關(guān)政府要員的意見所導(dǎo)致的不當(dāng)自律。

　　上述三類案件中發(fā)生的司法不作為，究其實質(zhì)，原因都出在司法不獨立上，因此，這種司法不作為在本質(zhì)上不是法理意義上的司法不作為，而是司法為難。若要解決甚至根除此類情況，在目前的政治體制下沒有可能。并且由于司法為難是因為制度造成的，即使從學(xué)理上將按照目前中國的《法官法》和《檢察官法》中規(guī)定的懲戒規(guī)定可以對具體辦案人員進行懲罰，但是一方面不會有政府部門來具體執(zhí)行，另一方面即使有執(zhí)行權(quán)的部門或者其中的官員試圖對此類司法不作為進行懲戒，也會遭到難以想象的阻力，尤其是如果對具體辦案人員進行懲戒也是不公正的，如果辦案人員因此被懲戒，那么他/她或者他們只是政治斗爭的犧牲品、替罪羊，除非所有導(dǎo)致司法不作為的人員均受處罰，而且處罰機構(gòu)必須與現(xiàn)存的任何有權(quán)部門不存在權(quán)力結(jié)構(gòu)上的同源性，否則毫無正義可言。雖然單從辦案人員的職責(zé)而言，他們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定辦案，如果沒有依法辦案就是瀆職行為（盡管未必會構(gòu)成瀆職罪），首先我們必須假定法律是正義的，那么不按照正義的法律辦案，司法人員的行為就是不正義的，從這個意義上說，不管理由是什么只要存在司法不作為，司法人員的行為就構(gòu)成可被懲戒的具體事實。但是，由于懲戒恰恰就是由那些手中擁有權(quán)力并且指示辦案人員司法不作為的機構(gòu)或者個人做出，那么這樣的懲戒無疑不具正當(dāng)性，或者即使有權(quán)作出懲戒決定的部門并未指示辦案人員司法不作為，但是因為懲戒機構(gòu)與指示司法人員司法不作為的部門或者個人在權(quán)力結(jié)構(gòu)上具有同源性，那么這樣的懲戒也是不正義的。如果說具體辦案的司法人員應(yīng)當(dāng)受到懲戒，那也必須是在與目前任何有權(quán)部門無關(guān)的狀態(tài)下按照正當(dāng)程序原則作出懲戒決定，而目前這樣的可能性根本不存在。因此，直接由于司法不獨立導(dǎo)致的司法為難，目前現(xiàn)存的任何權(quán)力部門無權(quán)處罰其責(zé)任人員——雖然從法的正義性角度看他們應(yīng)當(dāng)受到懲戒。這里涉及到司法人員的底線倫理問題，司法人員應(yīng)當(dāng)忠于法律（假定法律是正義的），依法辦案，對于違法的指令有義務(wù)拒絕，如果未能拒絕，他們不可以上級命令來搪塞為自己辯護。德國法學(xué)家英戈·穆勒寫過一本影響力極大的書叫《恐怖的法官》，講述德國納粹期間的司法界罪惡，他在書中著力闡述的就是法官是怎樣成為納粹幫兇的以及他們怎樣為自己辯護，其中最主要的自辯辭就是履行職責(zé)，穆勒在書中指出甚至在紐倫堡審判之后的德國司法界還依然將這樣的自辯辭作為替納粹們開脫罪行的遁詞，就像愛希曼在以色列的法庭上也以執(zhí)行元首的命令來為自己實施“最后解決計劃”屠殺200萬猶太人辯護一樣，這些集體性罪行中的罪犯無一例外地以所謂履行職責(zé)來為自己罪行辯護。但是，紐倫堡審判確立了一項規(guī)則就是當(dāng)法律或者上級的命令違反基本的人道精神和正義規(guī)則，違背人類基本良知而對被執(zhí)行者造成傷害時，執(zhí)行者有義務(wù)抵制這樣的法律或者命令，如果依照命令以及惡法執(zhí)行，則構(gòu)成犯罪。因此在這一規(guī)則之下，上述所謂的職責(zé)統(tǒng)統(tǒng)都要受到質(zhì)疑而不具有天然的合法性與正當(dāng)性。即執(zhí)行者不可以因為職責(zé)而突破做人的底線倫理（關(guān)于這個問題可以參見拙作《底線倫理與罪惡職責(zé)》2001年10月號《開放時代》）。中國司法人員在司法為難中遇到的也是相同性質(zhì)的問題，也是他們需要反省的重要問題。前文提及的非官方出臺的法律人職業(yè)倫理也是司法界必須和必將面對的問題。

　　司法不作為：司法瀆職的滅跡者公民權(quán)利的活埋者

　　去年底我曾經(jīng)為劉杰訴最高人民檢察院傷害賠償案（沒有受理）寫過一篇題為《沒有文書的“程序”》的評論（發(fā)表在2001年12月21日的《工人日報》，署名苦丁茶），這篇評論的題目所揭示的就是今天本文的主要內(nèi)容：司法不作為。當(dāng)今中國司法不作為主要還是來自司法不獨立的惡果，即本文為了區(qū)分兩種不同原因的司法不作為而提出的“司法為難”這一概念，那篇短文中我寫道：“‘無文書程序’是一種公開的‘暗箱操作’，明目張膽的‘潛規(guī)則’，是怯懦和偽飾的雜交怪胎，是特定時代被濃縮了的猥瑣�！疅o文書程序’成為公共道德敗壞的催生劑，司法瀆職的滅跡者，公民權(quán)利的活埋者！當(dāng)這種耗盡人的精力和希望的‘無文書程序’繼續(xù)暢行于市的時候，它在蠶食這個社會的基本正義和穩(wěn)定�！彪m然事隔將近一年，但是毫無疑問，這一結(jié)論在今天仍然具有與當(dāng)時相同的批判力和準(zhǔn)確性，司法哪天不獨立，這一判斷就哪天不失效。

　　由于司法所具有的“最后防線”性質(zhì)，行政不作為尚有司法途徑可救濟，可是，司法不作為尤其是司法為難卻使得受損害當(dāng)事人失去最后的救濟途徑，因此司法不作為的可怕效應(yīng)是每個人都能夠清楚看到的——

　　司法失去了公正，我們還能從哪里尋找正義之光？

　　司法失去了公正，我們還能打開哪扇正義之門？

　　司法失去了公正，我們還能指望“穩(wěn)定壓倒一切”？

　　與司法為難相比，本文第一部分分析的那類純粹由于司法人員個人素質(zhì)引發(fā)的司法不作為似乎無需多加責(zé)難了。但是，這兩股破壞社會基礎(chǔ)正義和穩(wěn)定的力量都是不容忽視的，而唯一解決的辦法依然只能是還司法以獨立。然而在現(xiàn)有的體制內(nèi)要解決這個問題幾乎是癡人說夢，雖然西方法治國家里消除司法不作為的制度設(shè)計在他們的國家十分行之有效，可是對于當(dāng)下的中國而言，根本沒有借鑒的可能，于是就省點筆墨，不必介紹了吧……

　　2002/10/16初稿

　　本文在寫作過程中曾得到何海波博士和謝鴻飛博士的幫助，特此致謝！

　　《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》第五條：“違反法律規(guī)定，擅自對應(yīng)當(dāng)受理的案件不予受理，或者對不應(yīng)當(dāng)受理的案件違法受理，或者私自受理案件的。

　　因過失致使依法應(yīng)當(dāng)受理的案件未予受理，或者對不應(yīng)當(dāng)受理的案件違法受理，造成嚴(yán)重后果的。”

　　《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》第二十二條：“違反法律規(guī)定，擅自對應(yīng)當(dāng)受理的案件不予受理，或者對不應(yīng)當(dāng)受理的案件違法受理，給予警告至記大過處分。

　　私自受理案件的，給予記大過至撤職處分。

　　因過失致使依法應(yīng)當(dāng)受理的案件未予受理，或者對不應(yīng)當(dāng)受理的案件違法受理，造成嚴(yán)重后果的，給予警告至記大過處分。”

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