中國(guó)法律文明進(jìn)路中所遭遇的坎坷為“以文化解釋法律，以法律解釋文化”提供了千載難逢的契機(jī)。在這樣一種消極與急功近利的心態(tài)下應(yīng)運(yùn)而生的“中國(guó)法治本土化論”以烈火燎原之式迅速地在學(xué)術(shù)圈與法學(xué)教育中傳播、滲透與流行。當(dāng)然，作為一種能使我們正視自己的文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文明之間碰撞的學(xué)術(shù)思想之探討，這種洞見(jiàn)是無(wú)可非議的，因?yàn)樗�以法律的地方知識(shí)性的形式為我們開(kāi)啟了另一扇更好理解法律文明的窗戶(hù)，但是隨著本土化的漫溢，人們似乎產(chǎn)生了一種曲解，即認(rèn)為本土化論就是民族精神化論。實(shí)際上，民族精神是一個(gè)比中國(guó)大地上所流行的“本土化”具有更深刻內(nèi)涵與上位性的概念。為了更好地理解“何謂民族精神”，筆者擬以德國(guó)法學(xué)大師薩維尼的“民族精神論”為例進(jìn)行說(shuō)明，以起到對(duì)“本土化”進(jìn)行正名之作用。

　　一、薩維尼之民族精神論與解讀

　�。ㄒ唬┧_維尼對(duì)民族精神之理解

　　薩維尼之民族精神論是與海德堡大學(xué)的蒂博教授于1814年所發(fā)表的《論制定全德法典必要性》論戰(zhàn)的結(jié)果。這種觀點(diǎn)主要體現(xiàn)于薩維尼所發(fā)布的小冊(cè)子《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》之中，但是縱觀該文及薩維尼以后的著作，其并沒(méi)有對(duì)何謂“民族精神”下一個(gè)專(zhuān)門(mén)性的定義。盡管如此，從上述小冊(cè)子中，我們還是可以捕捉到何謂其所說(shuō)的民族精神。在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中，薩維尼對(duì)民族精神作了如下粗略的闡述：

　　在人類(lèi)文明的最早時(shí)期，民法已經(jīng)有了明確的性格。它與語(yǔ)言、風(fēng)俗、制度相同，具有民族的特性。不僅如此，這些現(xiàn)象并非孤立存在的，它們與各個(gè)民族的活力與作用不可分地結(jié)合在基本特性中，并且以獨(dú)特的品性展現(xiàn)在我們眼前。使它們成為一個(gè)整體的是民族的共同信念，內(nèi)心共同情感就必然排斥一切淵源于偶然的、恣意的想法。由于時(shí)代的進(jìn)展，法與民族的本質(zhì)及性格有機(jī)的相聯(lián)性已得到證明，并且在這一點(diǎn)上法與語(yǔ)言也是可以相提并論的。法隨民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨民族的壯大而壯大，并且因民族性的喪失而最后消亡。總而言之，這種觀點(diǎn)是通用的，盡管其并不是十分準(zhǔn)確，一切的法都是以習(xí)慣法這種方式發(fā)展而成的。換言之，法首先源于風(fēng)俗習(xí)慣與民眾的法律確信，其次是由于法學(xué)的著作而來(lái)的。一個(gè)民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂(lè)一樣，都是該民族文化的自然體現(xiàn)，不能從外部進(jìn)行強(qiáng)加。在任何地方，法律都是內(nèi)部力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專(zhuān)斷意志推動(dòng)的。［1］

　　因此，薩維尼對(duì)民族法本質(zhì)的理解是：法律只能是土生土長(zhǎng)和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過(guò)正式理性的立法手段來(lái)創(chuàng)建，［2］而是世代的“民族精神”之再現(xiàn)，只有“民族精神”與“民族共同意識(shí)”，才是實(shí)在法的真正締造者。對(duì)于這一觀點(diǎn)，在其后來(lái)的《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼進(jìn)一步闡明，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類(lèi)的早期階段，法就已有了其固有特征，就如同他們的語(yǔ)言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣。在所有每個(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動(dòng)著的民族精神，是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對(duì)每個(gè)人的意識(shí)來(lái)說(shuō)，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的同一性的法，即反應(yīng)民族的共同意識(shí)。基于這一分析，立法者不能修改法律，其主要任務(wù)在于幫助人們展現(xiàn)“民族精神”與“共同的精神意識(shí)”，因而對(duì)于民族法來(lái)說(shuō)，其最好的來(lái)源是民族習(xí)慣，因?yàn)橹挥辛?xí)慣法才最容易達(dá)到法律規(guī)則的固定性與明確性，它才是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好之法律。［3］

　�。ǘ�）歷史主義的民族精神之解讀

　　從上文的介紹來(lái)看，似乎薩維尼之民族精神即所謂的本土性，關(guān)于這一點(diǎn)從其對(duì)法律的本質(zhì)之解釋?zhuān)�我們可以印證，因?yàn)榫土⒎ㄅc習(xí)慣法而言，薩維尼明顯傾向于習(xí)慣法，其原因即在于習(xí)慣法最能反映一個(gè)民族的本性，即所謂的民族共同意識(shí)。同時(shí)，從其對(duì)民族法的理解來(lái)看，薩維尼運(yùn)用了與一個(gè)民族的延續(xù)不可割舍的語(yǔ)言、風(fēng)俗及附帶有民族特色的建筑風(fēng)格等民族性的東西來(lái)論證其民族精神性。比如就語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，沒(méi)有這種載體，民族文化就不能得以保持，因?yàn)檎Z(yǔ)言反映著民族的歷史生活，能世代相傳而永不湮沒(méi)，因此“每一個(gè)法庭、每一所學(xué)校、每一種職業(yè)、每一個(gè)團(tuán)體、每一個(gè)宗派都有自己的語(yǔ)言［4］”。實(shí)際上，薩維尼闡釋的民族精神實(shí)質(zhì)上為一個(gè)民族的稟性，是一種自發(fā)的創(chuàng)造力量。它是伴隨著民族與生俱來(lái)的，不能也無(wú)法從其他民族的文化模式中學(xué)到的，民族秉賦具體體現(xiàn)在民族文化、特性、氣質(zhì)等內(nèi)容上。［5］

　　人是歷史中的人，若對(duì)一個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解讀脫離歷史狀態(tài)，而置其于一個(gè)真空之中，那將是無(wú)任何意義的，至少是支離破碎的。因此，在理解薩維尼的民族精神時(shí)，我們也不能脫離薩維尼當(dāng)時(shí)所處的歷史與文化背景。18世紀(jì)末到19世紀(jì)初期，歐洲最大的重大政治事件是法國(guó)大革命及隨后發(fā)生的拿破侖對(duì)歐洲的征服，及以英國(guó)、奧地利與俄國(guó)為核心的反拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)。在短短的二十余年的時(shí)段內(nèi)，當(dāng)時(shí)的德意志在政治上尚處于四分五裂與滿(mǎn)目瘡痍之狀態(tài)，各城邦之間在政治上只有松散的聯(lián)系。德國(guó)在這一時(shí)代僅為一個(gè)觀念上的存在物。對(duì)此，德國(guó)著名詩(shī)人歌德曾感嘆：德意志人啊，你怎么走上了這條道路？另外，就德國(guó)與當(dāng)時(shí)法國(guó)的關(guān)系而言，自16世紀(jì)開(kāi)始，德國(guó)文化就深受到法國(guó)文化的影響，雖然在宗教改革時(shí)期，馬丁.路德就創(chuàng)立了德意志自己的民族語(yǔ)言，但德語(yǔ)一直被人們看作是粗俗的語(yǔ)言，整個(gè)德意志通行的是法語(yǔ)。在1806年拿破侖結(jié)束了“德意志民族的神圣羅馬帝國(guó)”的統(tǒng)治后，這對(duì)自以為是羅馬帝國(guó)正統(tǒng)傳人的德意志人而言，不失為一種致命的打擊與情感挫傷，因?yàn)槊褡宓纳袷バ�、�?yōu)越性、及合法性已蕩然無(wú)存，昔日羅馬帝國(guó)的輝煌只能存在于破碎之記憶中。在對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)中，德意志亦是屢戰(zhàn)屢敗，國(guó)家權(quán)力極其薄弱，如1795年普魯士單獨(dú)與法國(guó)訂立巴塞爾和約，在北部與南部德意志之間劃一道分界線(xiàn)。［6］盡管如此，對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)激活了德意志人沉睡的民族意識(shí)與民族自尊感。在驅(qū)逐拿破侖獲得獨(dú)立后，德國(guó)民族意識(shí)高漲、熱愛(ài)德國(guó)及仇法意識(shí)成為共同意識(shí)的背景。如此，我們就不難想象當(dāng)?shù)俨┰谒�的文章《論制定全德民法典必要性》中倡�?dǎo)以《法國(guó)民法典》為藍(lán)本制定德國(guó)綜合法典時(shí)，會(huì)受到薩維尼的無(wú)情批駁了。

　　從文化背景來(lái)看，薩維尼的民族精神理論亦深受當(dāng)時(shí)德國(guó)歷史上保守性的浪漫主義思潮的影響。浪漫主義思潮源于德國(guó)的狂飆突進(jìn)運(yùn)動(dòng),其強(qiáng)調(diào)屬于人類(lèi)心靈上與感性的東西，與注重人類(lèi)理性至上的法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)進(jìn)行正面的交鋒。這種思潮的一大基調(diào)就是緬懷過(guò)去，如作為浪漫保守歷史主義觀先鋒性人物的赫爾德就認(rèn)為：不同時(shí)代的民族文化都有其獨(dú)立性?xún)r(jià)值，在歷史演變中的每個(gè)時(shí)段都具有其獨(dú)立之意義，都有著自己的道德與幸福的社會(huì)理想。這種歷史觀又直接地促成了他的民族文化觀，如赫爾德認(rèn)為：在上帝的眼中，每個(gè)民族都是獨(dú)一無(wú)二的，具有不可代替性。同時(shí)，所有民族文化都是完全平等的，只有異同之差別，而不存在所謂的任何價(jià)值上的差別。每個(gè)社會(huì)都有它自己前進(jìn)的方式與目標(biāo)，都按自己的方式前進(jìn)，即按自己的軌道朝自己的目標(biāo)邁進(jìn)。除此之外，他又認(rèn)為，每一個(gè)民族共同體都有權(quán)以自己的方式探求幸福，我們必須努力成為我們自己。每一個(gè)人都要忠于自己的民族祖先，每一個(gè)民族的學(xué)術(shù)、感情與民族的身體氣質(zhì)和物質(zhì)環(huán)境緊密聯(lián)系，并運(yùn)用這一原理解釋所有的觀念與制度。正是在赫爾德的影響下，薩維尼創(chuàng)立了歷史法學(xué)派。［7］因此，在解讀其民族精神論時(shí)，我們的視角就不能純粹地定位于前述的小冊(cè)子。相反，我們必須將他的這種觀點(diǎn)與赫爾德的觀點(diǎn)并行思考。作者認(rèn)為，結(jié)合當(dāng)時(shí)德意志民族的所處的政治背景及以懷舊為核心的民族文化運(yùn)動(dòng)，薩維尼民族精神論的實(shí)質(zhì)可以用這種流程進(jìn)行表述：民族→民族精神→國(guó)家精神→民族國(guó)家。因此，其終極目的是希望以探索民族法為基礎(chǔ)在德國(guó)實(shí)現(xiàn)民族國(guó)家。對(duì)于這一定論，筆者擬用分解法進(jìn)行闡釋。

　　民族（Natio）在古典拉丁語(yǔ)中意為“出生與出身”之意，不附著有政治上的含義。后來(lái)這一概念演變?yōu)椤俺錾硭鶎佟钡囊馑迹�進(jìn)而衍化為因出生歸屬的人種集團(tuán)、同鄉(xiāng)集團(tuán)社會(huì)以及更廣泛的族源、人口等意思。［8］正因?yàn)槿绱�，赫爾德用“歸屬”來(lái)形容民族，因?yàn)槿魝�(gè)人沒(méi)有對(duì)于一個(gè)民族和地區(qū)共同體的歸屬感，此人就不會(huì)有真正的創(chuàng)造力。歸屬不是一種消極的狀態(tài)，而是成員之間積極的合作；
一個(gè)共同體的成立按一定的方式，朝著特定的目標(biāo)，用特定的價(jià)值觀、世界觀思考與行動(dòng)。［9］對(duì)于一個(gè)共同體而言，僅構(gòu)成民族是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)橹挥忻褡�，而沒(méi)有精神，這樣的民族是沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的，因?yàn)闆](méi)有精神的民族是一個(gè)松散的、缺乏自我歸宿感及個(gè)體之間缺乏相互認(rèn)同感的民族；
因?yàn)槊褡逡蚕褡匀唤缙渌�的生命物種一樣具有內(nèi)在演進(jìn)的法則，決定民族生命之周期與形式的就是內(nèi)化于民族個(gè)體成員內(nèi)部的民族精神，這種精神是一個(gè)民族有機(jī)體的中心與根本，是一個(gè)民族區(qū)別于另一個(gè)民族獨(dú)立性的標(biāo)記。民族精神的塑造并非簡(jiǎn)單地源于語(yǔ)言、生活習(xí)慣及建筑風(fēng)格等形式上的民族共性，它需要深層次的民族文化的熏陶與培育，對(duì)此歷史法學(xué)派就認(rèn)為法律只是一種民族精神的觀點(diǎn)，與當(dāng)時(shí)德國(guó)的整個(gè)思潮一起，從民族主義的角度，構(gòu)成了文化民族主義的一部分。［10］正是這種動(dòng)機(jī)激發(fā)了當(dāng)時(shí)的德國(guó)人從舊紙堆中來(lái)尋找德意志民族的特性與曾經(jīng)的輝煌，從而為未來(lái)德國(guó)的強(qiáng)大與復(fù)興創(chuàng)造力量的本源，提高自信及增強(qiáng)德意志民族的凝聚力。

　　客觀而言，歷史主義與民族精神是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，因?yàn)槿粢�總結(jié)一個(gè)民族的品性就決定了作為社會(huì)精英的民族學(xué)者們必須向后看，以挖掘出本民族的共同意義，從而為將來(lái)本民族的向前看確立基礎(chǔ)與坐標(biāo)。這根本原因就在于歷史不是別的，而是一個(gè)民族生活經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)與表達(dá)，所以從這一點(diǎn)來(lái)分析，民族精神是在歷史進(jìn)程中以民族文化為基礎(chǔ)的潛移默化。因此，可以說(shuō)當(dāng)赫爾德將民族的命運(yùn)交給了民族精神，當(dāng)薩維尼將法律的命運(yùn)交給民族精神時(shí)，他們其實(shí)是把民族、法律的命運(yùn)交給了歷史的行動(dòng)者——無(wú)數(shù)歷史與現(xiàn)實(shí)中的個(gè)體。如此，在社會(huì)建制方面，薩維尼就明確反對(duì)啟蒙思想家忽略國(guó)家和民族本身，在國(guó)家和民族之外依據(jù)抽象的自然法規(guī)則來(lái)構(gòu)建社會(huì)的烏托邦觀念。［11］實(shí)際上，這種觀點(diǎn)強(qiáng)烈地反映了薩維尼的學(xué)術(shù)民族性。在這里，還有一個(gè)問(wèn)題是值得我們自問(wèn)的：從其與蒂博的論戰(zhàn)來(lái)看，在結(jié)論性的觀點(diǎn)上，兩者之間并無(wú)實(shí)質(zhì)之不同，都是為了實(shí)現(xiàn)德國(guó)的統(tǒng)一與強(qiáng)大，那么為什么薩維尼還要恪守自己的民族性呢？作者認(rèn)為，這又回到了前述的歷史問(wèn)題。盡管自19世紀(jì)初期至拿破侖戰(zhàn)敗，德國(guó)獲得了獨(dú)立，但是當(dāng)時(shí)的德國(guó)仍然是一個(gè)城邦林立的松散實(shí)體，法律體系也表現(xiàn)為多法相雜的混合體。在這種情形下，民族主義便要致力于上升為國(guó)家主義，即民族精神要改造為國(guó)家精神，服務(wù)于建立“一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一部憲法、一個(gè)家與一種愛(ài)”（費(fèi)希特語(yǔ)）就成為了當(dāng)時(shí)的政治訴求。事實(shí)上，國(guó)家與民族是兩個(gè)相伴而生的概念，就兩者之關(guān)系而言，沒(méi)有國(guó)家的民族是一種洞空的、不切實(shí)際的幻想。反而言之，沒(méi)有民族的國(guó)家亦是不存在的。只有民族與國(guó)家緊密之相聯(lián)，并將民族精神提升為國(guó)家精神，這樣的國(guó)家才具有強(qiáng)勁的生命力與延續(xù)力，因?yàn)樵谶@個(gè)循環(huán)中，民族精神也內(nèi)化為民族共同體身份識(shí)別之標(biāo)志，升華為民族凝聚力的粘合劑，同時(shí)也是民族中的個(gè)體對(duì)本民族忠誠(chéng)的最有說(shuō)服力的依據(jù)。同時(shí)，在這個(gè)階段，國(guó)家精神就可以對(duì)民族精神進(jìn)行維持與呵護(hù)，因?yàn)槊褡寤�的�?guó)家可以通過(guò)國(guó)家的力量扶持本民族文化的發(fā)展與價(jià)值取向，并確保本民族的個(gè)體對(duì)民族的忠誠(chéng)及維護(hù)本民族內(nèi)外的關(guān)系等。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，薩維尼構(gòu)建民族法的民族精神觀亦是一種政治性的國(guó)家精神觀。

　�。ㄈ�）小結(jié)

　　薩維尼的民族精神論是一個(gè)披有幾層神秘色彩的概念。在薩維尼本人沒(méi)有提供明確界定的情況下，若想把握這一術(shù)語(yǔ)的實(shí)質(zhì)及分辯出“民族精神”與中國(guó)法治化中的本土性之本質(zhì)差異，我們就必須剝離這層層神秘的外衣，將其放在這位法學(xué)大師所處的歷史環(huán)境中進(jìn)行考證。另外，在透視這一術(shù)語(yǔ)時(shí)，我們不能純從法律學(xué)科的視角進(jìn)行了考證，若如此，則犯了方法論上的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，從當(dāng)時(shí)德國(guó)的社會(huì)、政治、文化與法學(xué)研究等環(huán)境來(lái)看，反映民族精神的法律就是本土化的法，即在德國(guó)法律整合與創(chuàng)新中必須從土生土長(zhǎng)的習(xí)慣中來(lái)把握德國(guó)法的本質(zhì)。關(guān)于這一點(diǎn)，我們從薩維尼對(duì)習(xí)慣法與人定法之間的關(guān)系得到佐證。簡(jiǎn)而言之，其認(rèn)為德國(guó)當(dāng)時(shí)法律的構(gòu)建必須從本民族的習(xí)慣出發(fā)，反映與《法國(guó)民法典》所不同的民族性特征。因此，從這一點(diǎn)來(lái)看，薩維尼所謂的民族精神即附帶有“本土性”之內(nèi)涵。

　　再者，從實(shí)證角度分析，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　作者認(rèn)為薩維尼的民族精神論具有更深刻的內(nèi)涵，雖然其視角是從德國(guó)當(dāng)時(shí)法律制度的架構(gòu)出發(fā)，但是出于時(shí)代的背景其真正的意圖在于創(chuàng)造一個(gè)從“民族→民族精神→國(guó)家精神→民族國(guó)家”的范式。因此，其真正之目的在于借用民族精神之一概念實(shí)現(xiàn)德國(guó)民族國(guó)家的真正實(shí)現(xiàn)，并促成處于支離破碎之中的德意志民族的每個(gè)個(gè)體能回顧歷史，找到自己在歷史中的定位，從而形成民族認(rèn)同感，并最后達(dá)到赫爾德所說(shuō)的“歸屬感”。為了達(dá)到這一目的，其就必須強(qiáng)調(diào)民族文化的獨(dú)立性，必須從古羅馬帝國(guó)的緬懷中尋找到日耳曼人共同的記憶與共同意識(shí)之存在。因此，從這一角度來(lái)看，薩維尼的民族精神與其說(shuō)是一個(gè)法律制度創(chuàng)制中附有法律性的概念，還不如說(shuō)是一個(gè)政治性的術(shù)語(yǔ)與口號(hào)。

　　二、對(duì)薩維尼“民族精神論”的評(píng)價(jià)

　　（一）負(fù)面分析

　　歷史主義視角的民族精神本身就是一種保守的表現(xiàn)，這固然源于歷史主義本身所特有的守舊性與傳統(tǒng)性，但是這種向后看的守舊性亦與薩維尼的個(gè)性相關(guān)聯(lián)。如博登海默就認(rèn)為：“薩維尼是一個(gè)憎恨法國(guó)大革命平等理性主義的保守貴族。一個(gè)反對(duì)法蘭西世界主義理論的日耳曼民族主義者�！保�12］對(duì)于這種評(píng)判，在一定程度上我們可以得出如下結(jié)論：歷史主義的保守性是在19世紀(jì)歷史法學(xué)派能在德國(guó)據(jù)守法學(xué)理論陣地的根本原因。正如一位德國(guó)學(xué)者所言，薩維尼的小冊(cè)子滿(mǎn)足了一切人的需要。對(duì)于王室而言，他們高興，因?yàn)樾��?cè)子賦予他們抵制激進(jìn)立法改革的護(hù)身符；
民主派亦欣然，因?yàn)樗_維尼明示法律來(lái)自民眾生活而非“法自君出”；
法學(xué)家們備受鼓舞，因?yàn)樗_維尼強(qiáng)調(diào)他們是法律知識(shí)的合法壟斷者，在發(fā)現(xiàn)和表述法律的技術(shù)過(guò)程中，其思其考慮得為法官亦步亦趨的司法圭臬；
最后，民族主義者也分享到自己應(yīng)有的份額，因?yàn)樾��?cè)子通篇的主題都是訴說(shuō)德國(guó)民族與德國(guó)法的特性。［13］可以說(shuō)，對(duì)薩維尼觀點(diǎn)的這種評(píng)價(jià)還是比較中肯的。

　　法必須反映一個(gè)民族之精神，這是薩維尼對(duì)法之本質(zhì)之認(rèn)識(shí)。在前文中，筆者已介紹過(guò)，薩維尼認(rèn)為法律是一個(gè)土生土長(zhǎng)的、自生自滅的非理性發(fā)展的過(guò)程。為了支撐這種理論，他將法的發(fā)展劃分為習(xí)慣法、學(xué)術(shù)法與法典編纂三個(gè)階段。從這幾者之間的關(guān)聯(lián)來(lái)看，其認(rèn)為由于習(xí)慣法是源于民族生活的，所以習(xí)慣法是能體現(xiàn)民族意識(shí)的最好法律，為唯一合理的法。基于此，立法者不能修改法律，此正如他們不能修改一個(gè)民族的語(yǔ)言與文法一樣。筆者認(rèn)為，薩維尼的這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也是經(jīng)不住學(xué)理推敲的，因?yàn)榧热粚⒘?xí)慣法放在第一性的位置，那就說(shuō)明在法律規(guī)則供給時(shí)，規(guī)則的提供者必須首先回顧本民族的歷史，從而發(fā)現(xiàn)最能再現(xiàn)本民族之習(xí)慣。這種規(guī)則供給的視角有兩個(gè)不良后果：其一是在方法論是具有強(qiáng)烈的保守性，因?yàn)榱⒎ㄕ卟荒馨l(fā)揮自己的能動(dòng)性，只能被動(dòng)式地從歷史的回顧中來(lái)“發(fā)現(xiàn)”與“提煉”本民族的習(xí)慣法。這種發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法的過(guò)程一方面無(wú)疑否定了人為立法的合理性與必要性，同時(shí)在另一方面也與立法的一般原理相悖，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)習(xí)慣的過(guò)程是一個(gè)對(duì)歷史的尋求，那就說(shuō)明回顧的過(guò)程中就必然缺乏必要的前瞻性，這在一定程度上也約束了本民族法的持續(xù)發(fā)展；
其二法源確立的欠合理性。從薩維尼的民族精神論，我們可以推知這樣一個(gè)隱性的結(jié)論，即其所謂的民族法是一個(gè)相對(duì)封閉的、不需要任何外來(lái)因素的、在本民族內(nèi)就能實(shí)現(xiàn)自給自足的體系。這種立論無(wú)疑限制了本民族對(duì)外國(guó)法的學(xué)習(xí)與借鑒。事實(shí)上，一個(gè)民族國(guó)家法律制度的完善是內(nèi)外因素互動(dòng)性的結(jié)果。目前普通法系與大陸法系之間的相互融合已說(shuō)明了法律完善的演進(jìn)方程式。另外，客觀而言，就習(xí)慣法與立法而言，在人類(lèi)社會(huì)對(duì)客觀物質(zhì)世界認(rèn)識(shí)的程度不深及文明還沒(méi)有達(dá)到一定層次的情況下，無(wú)疑習(xí)慣法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主體法，但是當(dāng)人類(lèi)文明進(jìn)化到一定的程度，人類(lèi)對(duì)世界的認(rèn)識(shí)就會(huì)從量變到質(zhì)變，這就必然引起對(duì)習(xí)慣法的重新評(píng)判，在這一階段人為法必將上升為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主體法，而習(xí)慣法將演變?yōu)閺膶俜āＤ壳叭祟?lèi)法律文明的發(fā)展史也印證了法的這種發(fā)展軌跡。這一點(diǎn)也說(shuō)明以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在實(shí)現(xiàn)其歷史使命后必定會(huì)退出法學(xué)理論的歷史舞臺(tái)。

　　另外，本土性視角是法之薩維尼民族精神論的內(nèi)核，然而在該問(wèn)題上薩維尼也是其民族法學(xué)說(shuō)的“叛徒”，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)運(yùn)用歷史方法研究法律的薩維尼本人研究的并非德意志人本民族的法，而是羅馬法。其巨著《中世紀(jì)羅馬法史》與《現(xiàn)代羅馬法的體系》就是最好的證明。事實(shí)上，若說(shuō)法律為民族精神的表述，日耳曼法一定是德國(guó)人民族精神的最佳表達(dá)。純粹的羅馬法應(yīng)該是已經(jīng)死去的羅馬人的心靈表達(dá)，而并非德國(guó)人的心靈表達(dá)。因此，從這一點(diǎn)來(lái)考證，薩維尼是自己學(xué)說(shuō)的徹底背叛者。

　�。ǘ�）正面評(píng)價(jià)

　　盡管薩維尼的學(xué)說(shuō)存在上述的缺陷，但是這并絲毫不會(huì)影響它巨大的學(xué)術(shù)價(jià)值與強(qiáng)勁的歷史意義，況且在這個(gè)物質(zhì)世界上沒(méi)有哪一種理論是十全十美的。正如作者在前文所言，評(píng)判某一種理論之是非曲直，必須將其回放到產(chǎn)生該理論的歷史時(shí)代中進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，薩維尼的民族精神論具有以下可取之處：

　　其一是符合當(dāng)時(shí)德國(guó)的政治要求。19世紀(jì)初的德國(guó)仍然是一個(gè)幾分天下的格局，盡管對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)激活了人們的愛(ài)國(guó)熱情，可民族精神依然沒(méi)有形成，統(tǒng)一的民族國(guó)家沒(méi)有建立。當(dāng)時(shí)的德國(guó)仍然面臨嚴(yán)峻的民族危機(jī)，即民族分裂的進(jìn)一步擴(kuò)大及民族共同意識(shí)的可能弱化。因此，在這一時(shí)段，歷史要求人們強(qiáng)化民族的認(rèn)同感、對(duì)民族的忠誠(chéng)，并進(jìn)而建立統(tǒng)一的德意志民族國(guó)家�？陀^分析，薩維尼并不是反對(duì)制定民法典，其只是認(rèn)為當(dāng)時(shí)的德國(guó)還不具備制定一部統(tǒng)一的民法典的時(shí)機(jī)。從近代史來(lái)考察，民法典通常是近代資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后作為鞏固政權(quán)的產(chǎn)物，《法國(guó)民法典》就是一個(gè)活生生的證明。從法典化的時(shí)間順序來(lái)看，一般是先有統(tǒng)一的民族國(guó)家，然后才可能有統(tǒng)一的綜合性的法典。正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)者們認(rèn)為《德國(guó)民法典》實(shí)際上是1871年德意志帝國(guó)政治上成立后的產(chǎn)物�；�于這種分析，薩維尼的民族精神論對(duì)于當(dāng)時(shí)德意志從“民族精神→國(guó)家精神→民族國(guó)家”這一發(fā)展鏈的快速推進(jìn)起到了強(qiáng)勁的推波助瀾之作用。因此，作者認(rèn)為與其說(shuō)薩維尼民族精神論的正確性與邏輯性與否，還不如說(shuō)這種理論迎合了當(dāng)時(shí)人們的心靈，符合當(dāng)時(shí)德國(guó)政治發(fā)展的需要。

　　其二是法之民族精神論具有堅(jiān)實(shí)的本土資源性。法的民族精神性要求人們從民族習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)民族法之所在，這就說(shuō)明這樣的法需要本土性的或者說(shuō)本土資源的扶持。那么，當(dāng)時(shí)的德國(guó)有這樣的本土資源嗎？答案是肯定的，19世紀(jì)的德國(guó)雖然處于分裂狀態(tài)，但是已形成了比較固定的法學(xué)職業(yè)研究團(tuán)體，如以蒂博為代表的學(xué)者比較推崇古典自然法流派的理性主義，而以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派則注重從歷史的角度來(lái)探求民族法的本質(zhì)，且在歷史法派內(nèi)部又有諸多亞流派，如以羅馬法為研究中心的羅馬法學(xué)派，及以日耳曼法為研究的日耳曼學(xué)派。另外，從文化背景來(lái)觀察，近代史上的歐洲發(fā)生了多次的文化與意識(shí)的洗禮，如文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革、羅馬法之復(fù)興、法國(guó)的思想啟蒙運(yùn)動(dòng)及德國(guó)本土上發(fā)生的浪漫主義文化思潮。這些文化運(yùn)動(dòng)的基調(diào)都在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人的價(jià)值，宣揚(yáng)自由、平等及理性等人性化的價(jià)值取向。這對(duì)于塑造作為歐洲人的德國(guó)人之個(gè)體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)，宣傳民主與法治的觀念無(wú)疑起到了重要的作用。再者，有一點(diǎn)也值得我們的注意，蒂博與薩維尼論戰(zhàn)的對(duì)象是在德國(guó)是否有必要制定一部統(tǒng)一的“民法典”，我們知道民法是平等者之間的權(quán)利之法。這已說(shuō)明當(dāng)時(shí)的德國(guó)已具有了良好的法律基礎(chǔ)，因此可以說(shuō)當(dāng)薩維尼提出法的民族精神性時(shí)，德國(guó)法律的演進(jìn)可以從其民族內(nèi)部吸取足夠的營(yíng)養(yǎng)，而暫時(shí)不會(huì)落后于時(shí)代的發(fā)展。事實(shí)上，從德國(guó)當(dāng)時(shí)的大學(xué)都配有法學(xué)院，我們也可以感知到當(dāng)時(shí)德國(guó)的法律發(fā)展水平�？梢哉f(shuō)，當(dāng)薩維尼將法律描述成一個(gè)“土生土長(zhǎng)與盲目發(fā)展的過(guò)程”時(shí)，其大可不必?fù)?dān)心本土性資源不足矣為德國(guó)法律的發(fā)展提供支撐的問(wèn)題。因此，從這一點(diǎn)看，其法之民族精神論的本土性是比較務(wù)實(shí)的。事實(shí)上，其歷史法學(xué)派對(duì)德國(guó)法律發(fā)展所作的貢獻(xiàn)已給我們提供了一個(gè)最有說(shuō)服力的答案。

　　三、結(jié)論

　　雖然從法律制度的構(gòu)建上看，薩維尼之民族精神論確實(shí)具有本土性，即注重法的土生土長(zhǎng)性，然而人是社會(huì)中的人，具有民族性與歷史性，因而在理解薩維尼的民族精神論時(shí)，我們必須將其思想回放到當(dāng)時(shí)的歷史背景中進(jìn)行考證。結(jié)合薩維尼本人學(xué)術(shù)研究的內(nèi)容，筆者認(rèn)為，薩維尼的民族精神論不僅僅是一個(gè)法律上的概念，而且附有時(shí)代的政治史命要求，即其實(shí)質(zhì)意義在于從民族精神過(guò)渡到國(guó)家精神，致力于統(tǒng)一而強(qiáng)大的德意志民族國(guó)家的建立。因此，客觀而言，民族精神并不等同于本土性，從薩維尼本人對(duì)法學(xué)的研究?jī)?nèi)容來(lái)考察，民族精神必須先服務(wù)于政治史命的訴求，即其應(yīng)先為一個(gè)政治概念，然后才是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。

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　　2006年4月初稿完成于英國(guó)Cardiff大學(xué)

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