在過(guò)去的十幾年中，媒體法學(xué)研究經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程。媒體法學(xué)研究與實(shí)踐的核心問(wèn)題是如何平衡《憲法》所保護(hù)的媒體言論權(quán)與自然人和法人的名譽(yù)權(quán)。在過(guò)去的十幾年中，媒體法學(xué)研究經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程。然而，截止到今天，學(xué)界對(duì)平衡媒體言論權(quán)與自然人和法人名譽(yù)權(quán)的一般性問(wèn)題還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)：有的學(xué)者傾向于保護(hù)名譽(yù)權(quán)，將媒體名譽(yù)侵權(quán)視作一般侵權(quán)處理；
另一些學(xué)者則主張應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)媒體的言論權(quán)和批評(píng)監(jiān)督權(quán)。盡管如此，學(xué)界還是就許多其它一些基本理念達(dá)成了共識(shí)：第一，當(dāng)被報(bào)道的對(duì)象是公眾人物（包括行政人員和其它行使國(guó)家權(quán)力的人）時(shí)，法律應(yīng)向媒體言論權(quán)傾斜；
第二，當(dāng)報(bào)道的內(nèi)容涉及公眾利益時(shí)，媒體言論權(quán)應(yīng)先于名譽(yù)權(quán)；
第三，當(dāng)報(bào)道評(píng)論的對(duì)象是一般公民或者內(nèi)容無(wú)關(guān)公眾利益（如私事）時(shí)，名譽(yù)權(quán)應(yīng)先于媒體言論權(quán)；
第四，當(dāng)報(bào)道的對(duì)象是法人時(shí)，媒體言論權(quán)應(yīng)優(yōu)先于法人的名譽(yù)權(quán)。

　　法學(xué)理念只是反映了問(wèn)題的一個(gè)方面。在實(shí)際審案過(guò)程中，法院又是如何判案的呢？本章中，我們首先收集、分析210個(gè)對(duì)媒體的訴訟案例，通過(guò)系統(tǒng)性實(shí)證分析我們發(fā)現(xiàn)：“實(shí)然”與“應(yīng)然”不僅偏離很遠(yuǎn)，有時(shí)甚至是截然相反的。這些實(shí)證數(shù)據(jù)清楚地顯示，目前媒體法律實(shí)踐中存在一些嚴(yán)重問(wèn)題。如果不改革相應(yīng)的司法程序和實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，年輕的中國(guó)媒體將無(wú)法面對(duì)日益增多的侵權(quán)訴訟。

　　一、問(wèn)題的提出

　　自2001年暴露的像“銀廣夏”、“藍(lán)田股份”、“中科創(chuàng)業(yè)”這樣的上市公司丑聞，以及近一年美國(guó)發(fā)生的“安然”、“世界通信”等上市公司假賬事件，一次又一次地提醒我們：發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不只是簡(jiǎn)單地建立一個(gè)證券交易所、讓一些公司上市、成立一個(gè)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政監(jiān)管。一個(gè)開(kāi)放的、有效的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系還需要一個(gè)利益受到相互制約的立法和司法體系，更需要受到法律嚴(yán)格保護(hù)、享有充分言論自由的媒體。盡管中國(guó)有“銀廣夏”、“億安科技”等事件，美國(guó)有“安然”、“世界通信”等事件，但是，通過(guò)比較兩國(guó)對(duì)類似事件的事后問(wèn)責(zé)、補(bǔ)救和糾錯(cuò)機(jī)制運(yùn)作上的差別，我們將不難看到，在任何一個(gè)利益多元的社會(huì)里，開(kāi)放而自由的媒體是多么關(guān)鍵和具有建設(shè)性。

　　盡管中國(guó)媒體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)公共利益的維護(hù)中起到越來(lái)越重要的作用，在“政府喉舌”和“社會(huì)大眾喉舌”間媒體選擇的立足點(diǎn)也日益多樣化，但是，他們得到的法律保護(hù)到底有多少呢？在《憲法》保護(hù)的媒體言論權(quán)和自然人與法人名譽(yù)權(quán)之間，法官選擇的實(shí)際平衡點(diǎn)到底在哪里？從最近的一些新聞侵權(quán)訴訟看，這些問(wèn)題的答案可能都對(duì)年輕的中國(guó)媒體不利。

　　自1987年1月1日《民法通則》實(shí)施以來(lái)，媒體名譽(yù)侵權(quán)訴訟主要以個(gè)人原告為主。但是，從2001年12月開(kāi)始，這類訴訟出現(xiàn)了一種新的趨勢(shì)：首先是藍(lán)田股份因劉姝威研究員對(duì)其財(cái)務(wù)狀況提出質(zhì)疑而以名譽(yù)侵權(quán)為由、將劉研究員告上法庭，成為中國(guó)第一例上市公司因媒體言論引起的名譽(yù)侵權(quán)訴訟。緊接著，世紀(jì)星源于2002年3月因?qū)ζ湄?cái)務(wù)狀況質(zhì)疑而訴《財(cái)經(jīng)》雜志名譽(yù)侵權(quán)，并于6月一審勝訴。

　　同年7月，海爾以名譽(yù)侵權(quán)起訴在互聯(lián)網(wǎng)和雜志上發(fā)表質(zhì)疑文章的陳毅聰證券分析師。更有意思的是，世紀(jì)星源的訴狀主體是七句話，而海爾的訴狀則只有三句話。如此容易的訴狀就可以迫使在財(cái)力上與上市公司難以比擬的財(cái)經(jīng)媒體和作者奉陪到法院。這種“簡(jiǎn)單”的指控把媒體帶到法院后，法官又傾向于使用“誰(shuí)報(bào)道，誰(shuí)舉證”的辯方舉證原則，這使本來(lái)就很難贏利的媒體行業(yè)和職業(yè)者敗訴的可能性大增。

　　為看清目前媒體侵權(quán)法律實(shí)踐的真實(shí)情況，我們對(duì)過(guò)去16年的媒體名譽(yù)侵權(quán)案進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的實(shí)證分析。這里“媒體”指的是報(bào)紙、雜志、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)、內(nèi)部和公開(kāi)的刊物、書(shū)籍等。案例訴由是媒體已發(fā)表的言論，訴訟被告可以是媒體出版者本身，也可以是在媒體上言論的作者或業(yè)者。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自1987年1月1日《民法通則》實(shí)施至今，已有一千多起對(duì)媒體的名譽(yù)侵權(quán)案。但由于多數(shù)案件已無(wú)檔可查，加上早些年并沒(méi)有要求法院寫(xiě)出詳細(xì)的判決書(shū)，因此，從各種可以找到的資料中我們只能收集到210個(gè)媒體名譽(yù)侵權(quán)案例。

　　本章將從媒體敗訴的頻率和法院判決媒體賠償?shù)慕痤~兩個(gè)角度來(lái)測(cè)度法院的系統(tǒng)性傾向（或者說(shuō)“偏差”）。除分析法院審判的總體情況外，我們也從以下幾方面對(duì)訴訟案作分類研究：1、原告是否為公眾人物。2、原告是否為政府行政官員、警察、法官或其它行使國(guó)家權(quán)力的職業(yè)者。3、原告是否為法人或機(jī)構(gòu)。4、報(bào)道的內(nèi)容是否涉及公眾利益。5、被告媒體是否與一審法院屬同一省份。通過(guò)這些分類研究，我們?cè)噲D比較法院的審判實(shí)踐與這些年新聞侵權(quán)法律文獻(xiàn)中的理念是否一致。也就是說(shuō)，本章的目的是對(duì)“實(shí)然”和“應(yīng)然”作直接比較檢驗(yàn)，由此幫助我們探討“實(shí)然”向“應(yīng)然”靠近的司法改革途徑。

　　二、案例樣本基本情況介紹

　�。ㄒ唬�數(shù)據(jù)來(lái)源以及數(shù)據(jù)庫(kù)基本指標(biāo)

　　我們選擇的210個(gè)案例來(lái)源主要包括：1、從北京法意實(shí)證信息咨詢有限公司的案例數(shù)據(jù)庫(kù)中選擇了42個(gè)合格案例；
2、從國(guó)家法律法規(guī)光盤(pán)數(shù)據(jù)庫(kù)中選擇了10個(gè)；
3、其它案例都是從互聯(lián)網(wǎng)上檢索而得。由于互聯(lián)網(wǎng)上的案例大多數(shù)沒(méi)有法院判決的原始文本，所以，為了保證案例的準(zhǔn)確性，在統(tǒng)計(jì)與這些案例有關(guān)的數(shù)據(jù)時(shí)，我們要求每一案例至少有二篇以上其它來(lái)源的報(bào)道，來(lái)佐證數(shù)據(jù)的真實(shí)性。為閱讀方便起見(jiàn)，一些常用術(shù)語(yǔ)的定義如下：

　　1、公眾人物（Public Figure）：包括著名的演藝界、文化界人士、政府官員、重要企事業(yè)單位主要負(fù)責(zé)人等�！肮�眾人物”是相對(duì)于出版媒體的發(fā)行范圍而確定的概念。

　　2、行政人員和政府官員：指原告是具有一定行政權(quán)力或者代表一定國(guó)家權(quán)力的人，例如政府官員、警察、法官等。

　　3、公共利益（Public Interest）：凡是涉訴媒體言論的內(nèi)容與一定范圍內(nèi)的眾多人具有利害關(guān)系，就認(rèn)定為涉訴內(nèi)容關(guān)系到公共利益。

　　4、內(nèi)容失實(shí)：涉訴內(nèi)容與客觀情況不符合。文中我們將區(qū)分“相對(duì)事后辦案時(shí)所能掌握的信息的失實(shí)”和“相對(duì)作者發(fā)表言論時(shí)所能掌握的信息的失實(shí)”，也就是，要區(qū)分“事后失實(shí)”與“事前失實(shí)”。

　　5、主觀言論：涉訴內(nèi)容中包含作者的主觀評(píng)論、推測(cè)性結(jié)論等。

　　6、媒體與一審法院是否同在一個(gè)省分：包括媒體是否與法院同屬于一個(gè)省、自治區(qū)或者直轄市。

　�。ǘ�）基本數(shù)據(jù)信息的介紹

　　下面對(duì)數(shù)據(jù)的基本情況作一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。表一說(shuō)明，自1990年代中期以來(lái)，媒體被訴名譽(yù)侵權(quán)的數(shù)量急劇上升。從收集的樣本看，1999年媒體被訴侵權(quán)的案件有29件，2000年有45件，2001年媒體被訴侵權(quán)的案件有30件，2002年有28件。2003年上半年的案例為6件。當(dāng)然，這種上升本身或許并不代表對(duì)媒體的訴訟案真的增加了，而可能是由于媒體的報(bào)道空間被放寬。從總體看，隨著人們的法律意識(shí)的增加，各類司法訴求應(yīng)該都有所增加。

　　表中還反映出判決賠償?shù)慕痤~也在逐年增長(zhǎng)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)的情況，1999年法院一審判決媒體賠償?shù)目傤~為678650元（除去一個(gè)賠償額達(dá)到500萬(wàn)元的特例）。到了2000年，這一數(shù)字上升到1685800元。盡管在2001年這一數(shù)字少于2000年，但是仍然達(dá)到1490064元的高額。這些總體的數(shù)字還不能說(shuō)明賠償金額逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，因?yàn)槊磕甑陌咐�總�?shù)不一樣。如果計(jì)算一下各年判決賠償額的平均值，我們則可證明這一趨勢(shì)：1999年賠償額的均值為32316.6元，2000年為93655.5元，2001年為70955.4元，2002年為88000元，2003年（上半年）為231000元。這些數(shù)字中盡管2000年的數(shù)字大于2001年，但是，考慮到2000年恒生電腦訴王洪等案件一審判決賠償98萬(wàn)元這樣的特殊情況，這個(gè)數(shù)字的變異不應(yīng)該影響到對(duì)整體趨勢(shì)的判斷。此外，媒體一審敗訴頻率這項(xiàng)指標(biāo)也能證明判決賠償數(shù)額的整體趨勢(shì)。

　　表一：以年為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的統(tǒng)計(jì)情況

　　案例數(shù) 審判決侵權(quán)個(gè)數(shù) 媒體一審敗訴頻率 媒體一審賠償總額（元）

　　2003年前6月 6 4 66.67% 924000

　　2002年 28 17 60.71% 1496000

　　2001年 30 21 70% 1490064

　　2000年 45 18 53.33% 1685800

　　1999年 29 22 75.86% 5678650

　　1998年 6 6 100.00% 41100

　　1997年 12 6 50.00% 213000

　　1996年 7 3 42.86% 505000

　　1995年 9 7 77.78% 739000

　　1994年 5 4 80.00% 826250

　　1993年 5 3 60.00% 6000

　　1992年 3 1 33.33% 500

　　1991年 5 3 60.00% 1100

　　1990年 6 4 66.67% 3400

　　1989年 8 4 50.00% 35300

　　1988年 1 1 100% 0

　　其它年 4 0 0％ 0

　　匯總 210 130 63% 13645164

　　表二說(shuō)明，媒體被訴名譽(yù)侵權(quán)的案件遍布全國(guó)各省、自治區(qū)和直轄市。不僅包括社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化比較發(fā)達(dá)的沿海省份，而且包括了如新疆、青海、甘肅這樣的偏遠(yuǎn)內(nèi)陸省份。這說(shuō)明，媒體被訴侵權(quán)并不是個(gè)別地方的事，而是一種全國(guó)普遍現(xiàn)象。

　　雖然各地都有媒體被訴侵權(quán)的案件，但有幾個(gè)省的案件比較多，其中以北京最為突出。統(tǒng)計(jì)到的案件中北京有40個(gè)，占總數(shù)的19.14％。其它比較多的有上海（有24個(gè)）、江蘇（16個(gè)）、湖南（11個(gè)）、廣東（10個(gè)）、浙江（9個(gè)）和廣西（9個(gè)）。訴訟案件的多少大致由三種因素決定。第一，當(dāng)?shù)氐乃痉ㄊ欠癜l(fā)達(dá)。一般而言，越發(fā)達(dá)的地方可能其人民的司法訴求傾向性也越強(qiáng)，訴訟案可能相對(duì)較多。第二，訴訟案內(nèi)容是否“敏感”或涉及到“過(guò)分敏感的人物”。如果一省的實(shí)際訴訟案中有太多涉及到“敏感”的人或事，那么被報(bào)道出的訴訟案可能相對(duì)較少。第三，教育水平越高的省市，其媒體訴訟案可能越多。

　　從一審判決的賠償額看，四川第一位（5071900元），北京第二位（2069900元），山西第三位（1889000元）�？紤]到四川在1999年發(fā)生的一個(gè)案件賠償額達(dá)到500萬(wàn)元，如果不計(jì)本案，那么，北京以總額2069900元居第一位，占總賠償額的55％。決定判決賠償額高低的因素與上述三種因素雷同。有意思的是，在表二中，沿海省份、北京、上海等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地方，其媒體一審敗訴頻率也普遍較低，而不發(fā)達(dá)的內(nèi)地省份的法院更容易判媒體敗訴。

　　表二：以審結(jié)法院所在地為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的統(tǒng)計(jì)情況

　　案件數(shù) 審判決侵權(quán)個(gè)數(shù) 媒體一審敗訴頻率 媒體一審賠償總額（元）

　　安徽 5 3 60% 54000

　　北京 40 22 55% 2069900

　　福建 5 1 20% 5000

　　甘肅 3 2 67% 15000

　　廣東 10 6 60% 372000

　　廣西 10 8 80% 370000

　　貴州 1 1 100% 1100

　　海南 6 3 50% 9350

　　河北 4 3 75% 25300

　　河南 4 3 75% 36500

　　黑龍江 3 3 100% 370000

　　湖北 5 3 60% 10000

　　湖南 11 8 73% 1226063

　　江蘇 16 11 69% 41400

　　江西 3 3 100% 181000

　　遼寧 6 2 33% 306000

　　內(nèi)蒙古 1 1 100% 0

　　寧夏 1 1 100% 1000

　　青海 2 2 100% 9000

　　山東 3 3 100% 183000

　　山西 8 6 75% 1889000

　　陜西 10 7 70% 255250

　　上海 24 12 50% 316000

　　四川 7 6 86% 5071900

　　天津 2 2 100% 60400

　　新疆 3 1 33% 0

　　云南 2 2 100% 15000

　　浙江 10 5 50% 800001

　　重慶 4 2 50% 161000

　　其它 1 1 100% 5000

　　總數(shù) 210 133 63% 13859164

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　　上面的兩個(gè)表格都是以一審判決為統(tǒng)計(jì)對(duì)象。所以，也有必要對(duì)案件的二審情況做出總結(jié)。在一審判決后，沒(méi)有提出二審的案件共有107件，占總數(shù)的50.95％。提起上訴的案件共有103件，占總樣本的49.05％。

　　提出上訴的案件中，二審改變?cè)瓕徟袥Q的共有19次，占上訴案件的18.4％。此外，還有四個(gè)案例通過(guò)二審調(diào)解結(jié)案。這說(shuō)明，二審改變一審判決的機(jī)會(huì)非常小。除去四個(gè)二審調(diào)解結(jié)案案件，二審維持一審判決的概率為80％。在原判被改變的19案例中，二審法院將一審媒體侵權(quán)改判為不侵權(quán)的共有14件，占二審改變?cè)�判的案件總�?shù)的73％。而二審將一審認(rèn)為媒體不侵權(quán)的改判為侵權(quán)的案例則有5件，占二審改變?cè)�判案件總�?shù)的27％。但是，就整個(gè)二審結(jié)果看，將一審判決媒體侵權(quán)改變?yōu)椴磺謾?quán)的比率很�。�14％）。二審維持原判但改變賠償金額的共有12例。

　　三、媒體何以頻頻敗訴？

　�。ㄒ唬┗�本假設(shè)的確立

　　媒體的言論權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)是受到《中華人民共和國(guó)憲法》第三十五條和相關(guān)行業(yè)法律保護(hù)的基本權(quán)利之一。個(gè)人和法人的名譽(yù)權(quán)不僅間接受到《憲法》的保護(hù)，而且，名譽(yù)權(quán)作為人格權(quán)的一個(gè)重要組成部分又被民法所確認(rèn)和進(jìn)一步保護(hù)。那么，媒體言論權(quán)與個(gè)人和法人的名譽(yù)權(quán)，哪個(gè)優(yōu)先或更重要？這一問(wèn)題是新聞侵權(quán)法理的核心，目前的法律文獻(xiàn)并沒(méi)有一個(gè)一致的回答。例如，有的學(xué)者認(rèn)為：“名譽(yù)權(quán)保護(hù)與言論出版自由之間的沖突，既是一個(gè)憲法問(wèn)題，也是一個(gè)民法問(wèn)題”�！斑@兩種權(quán)利，不存在哪一個(gè)重要的問(wèn)題。那種認(rèn)為言論自由當(dāng)然高于名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)是不能接受的�！�

　　正如后面我們將談到的，在不區(qū)分訴訟原告是否為公眾人物等情況下，可能無(wú)法回答在兩種權(quán)利之間的平衡點(diǎn)到底應(yīng)該在哪里。例如，如果原告是公眾人物，那么媒體的言論權(quán)應(yīng)該在先。如果原告是非公眾人物，那么其名譽(yù)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該在先。因此，在不對(duì)整個(gè)訴訟案樣本作細(xì)分的情況下，我們把上述張新寶和康長(zhǎng)慶兩教授講到的法理表述成一種可由案例數(shù)據(jù)檢驗(yàn)的假設(shè)理念：“當(dāng)媒體遭名譽(yù)侵權(quán)起訴時(shí)，其敗訴的概率為50%”。

　　也就是說(shuō)，如果在一般情況下（亦即，在不知道具體案情的情況下）名譽(yù)權(quán)和媒體言論權(quán)是同等重要的話，那么一半的時(shí)候媒體勝訴（言論權(quán)勝訴），另一半的時(shí)候媒體敗訴（名譽(yù)權(quán)勝訴）。

　　（二）實(shí)證數(shù)據(jù)所反映的真實(shí)情況

　　表三給出210個(gè)案例的統(tǒng)計(jì)情況，其中對(duì)整個(gè)樣本而言，被告媒體敗訴的頻率（即概率）為63%。這意味著，在過(guò)去十幾年的判案實(shí)踐中，法院給予名譽(yù)權(quán)的權(quán)重為63%，給予媒體言論權(quán)的權(quán)重只有37%。因此，法院實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏重于保護(hù)名譽(yù)權(quán)，這與前述“兩種權(quán)利同等重要”的理念相悖。

　　這些年里，一旦媒體一審敗訴，法官在約85%的時(shí)候同時(shí)判媒體賠償損失，平均賠償費(fèi)為6698元（絕大多數(shù)為精神損失費(fèi)），中值賠償費(fèi)為1萬(wàn)元。這里，“中值賠償費(fèi)為1萬(wàn)元”指的是：法院判決媒體敗訴賠償?shù)陌讣�中有一半的賠償?shù)陀?萬(wàn)元，另一半案件的賠償費(fèi)高于1萬(wàn)元。一般而言，由于個(gè)別侵權(quán)案的賠償費(fèi)特別高（例如，恒升電腦訴王洪、《生活時(shí)報(bào)》等一案中，一審判被告共賠償98萬(wàn)元），這容易使各案的平均賠償數(shù)變得特別高。在這種情況下，“中值賠償額”能更好地反映賠償費(fèi)的“平均水平”。

　　表三：媒體侵權(quán)訴訟總樣本的統(tǒng)計(jì)情況以及與美國(guó)的比較

　　　 中國(guó) 美國(guó)

　　媒體敗訴頻率 63％ 約9%

　　媒體勝訴頻率 37％ 約91%

　　平均賠償額 62572.21元 20600美元

　　中值賠償額 10000元 　

　　起訴時(shí)原告預(yù)計(jì)能獲賠償?shù)母怕?53.6％ 6%

　　起訴時(shí)原告預(yù)計(jì)能在付完律師費(fèi)后剩下一些賠償額的概率 30.3％（假設(shè)律師費(fèi)為8000元） 1.2％

　　與50%的媒體敗訴理念概率值相比，實(shí)際的63%敗訴頻率似乎相差不遠(yuǎn)，不那么“極端”。但是，如果與美國(guó)的情況比，相差就很多。據(jù)愛(ài)荷華大學(xué)新聞傳播學(xué)院多年的研究和美國(guó)“誹謗應(yīng)訴資源中心”（Libel Defense Resource Center，簡(jiǎn)稱LDRC）提供的統(tǒng)計(jì)資料，近三十年美國(guó)媒體遭名譽(yù)侵權(quán)訴訟時(shí)敗訴的概率約為9%，媒體勝訴的頻率為91%！這說(shuō)明，美國(guó)法院給予言論自由的權(quán)重是91%，給名譽(yù)權(quán)的權(quán)重僅9%，跟中國(guó)分別為37%和63%的權(quán)重分配截然不同。

　　我們也可從訴訟經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看兩國(guó)媒體業(yè)處境的差別。假定今天甲報(bào)紙刊登一篇有損我名譽(yù)的文章。那么，在決定是否起訴之前，我必須回答的第一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)甲報(bào)起訴，我勝訴的概率有多高？前面講到，在中國(guó)我勝訴的概率為63%，在美國(guó)為9%。要回答的第二個(gè)問(wèn)題是：如果起訴，我得到賠償?shù)母怕视卸啻螅吭谥袊?guó)，我能得到一些賠償?shù)母怕蕿?3.6%；
而在美國(guó)則只有約6%。

　　當(dāng)然，起訴甲報(bào)之后，我可能勝訴、也可能得到賠償，但我還得支付律師和其它訴訟費(fèi)用。那么，在中國(guó)，付完律師和其它訴訟費(fèi)后還能剩下一些賠償費(fèi)的概率為30.3%（假定訴訟費(fèi)平均為8千元）。而在美國(guó)，則僅有1.2%的概率。

　　從這些比較中我們看到，美國(guó)媒體名譽(yù)侵權(quán)訴訟的審理過(guò)程大大偏向于保護(hù)言論權(quán)，媒體敗訴的概率極低。從經(jīng)濟(jì)的角度講，個(gè)人和法人把媒體告到法庭是一件絕對(duì)不劃算的事（付完費(fèi)用后還能得到剩余賠償?shù)母怕手挥?.2%）。但是，在中國(guó)，一方面法院受理對(duì)媒體的侵權(quán)訴訟標(biāo)準(zhǔn)非常低（海爾案中只需寫(xiě)三句話），另一方面原告勝訴的概率以及最后能得到剩余賠償?shù)母怕识挤浅８�，這充分鼓勵(lì)人們?nèi)��?duì)媒體起訴，體現(xiàn)不了《憲法》對(duì)媒體言論權(quán)的保護(hù)。其后果可想而知：媒體在訴訟壓力下要么放棄真正的輿論監(jiān)督、放棄對(duì)任何人的質(zhì)疑批評(píng)、只報(bào)喜不報(bào)憂，要么媒體人士就得另謀職業(yè)。

　�。ㄈ�）為什么媒體如此容易敗訴？

　　中國(guó)媒體面臨如此法律困境的原因大體包括兩個(gè)方面：（1）歷史原因，（2）舉證責(zé)任、舉證標(biāo)準(zhǔn)和司法程序上的原因。眾所周知，中國(guó)媒體輿論監(jiān)督和言論自由的空間還是近十幾年才產(chǎn)生的。正因?yàn)槿绱�，新聞侵�?quán)法研究也是近十幾年的事。雖然對(duì)該領(lǐng)域的研究早在十幾年前就開(kāi)始了，但是，當(dāng)法學(xué)家在《憲法》所保護(hù)的言論自由權(quán)和名譽(yù)權(quán)之間選擇研究側(cè)重點(diǎn)時(shí)，幾乎都傾向于選擇名譽(yù)權(quán)而不是媒體的言論權(quán)。在特定的歷史環(huán)境下，因?yàn)檠哉撟杂蓹?quán)帶有更多的政治敏感性，而名譽(yù)權(quán)則更逞中性，于是就出現(xiàn)了法律界看到的更多是名譽(yù)權(quán)，新聞界看到的更多是言論和輿論監(jiān)督權(quán)。法律界是從名譽(yù)權(quán)保護(hù)的角度談媒體的言論權(quán)，而新聞傳播研究界則從媒體言論權(quán)保護(hù)的角度談名譽(yù)權(quán)，以致于在1993年6月北京大學(xué)法律系召開(kāi)的“新聞監(jiān)督與公民人身權(quán)保護(hù)”會(huì)議上主持人不得不說(shuō)：“我們開(kāi)會(huì)研討就是為尋找既保障新聞監(jiān)督又維護(hù)公民人身權(quán)利的途徑，不是要一方代表新聞監(jiān)督，一方代表對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)，來(lái)進(jìn)行情緒化的辯論�！�

　　新聞界與法律界的這種分歧最終必然對(duì)新聞界不利，因?yàn)榉ü�、律師以及相關(guān)法律法規(guī)和文獻(xiàn)大多數(shù)出自法學(xué)界。這種分歧的結(jié)果是，對(duì)名譽(yù)權(quán)和其它人身權(quán)的保護(hù)在法律上已具有較好的可操作性內(nèi)容，而關(guān)于媒體言論權(quán)的保護(hù)問(wèn)題則要么被包括在名譽(yù)權(quán)法律之中，要么就沒(méi)有太多的可操作性內(nèi)容。從眾多案例判決書(shū)看，法官對(duì)名譽(yù)權(quán)的理解和接受程度都很高。

　　由于名譽(yù)權(quán)與每個(gè)人自己親身相關(guān)，所以比較直觀易懂。相比之下，媒體的言論權(quán)則抽象得多、跟整個(gè)社會(huì)的價(jià)值取向息息相關(guān)；
加上言論權(quán)利本身的政治敏感性，這就使法官們很自然地在實(shí)際判案中將名譽(yù)權(quán)擺在媒體言論權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)之上。

　　當(dāng)然，這種理念也直接影響到媒體侵權(quán)案的司法程序和舉證責(zé)任安排上。按照侵權(quán)法的一般原則，承擔(dān)新聞侵權(quán)責(zé)任的四大要件是：第一，發(fā)表的媒體言論有失實(shí)或有誹謗性等；
第二，存在損害；
第三，失實(shí)言論與損害間有因果關(guān)系；
第四，發(fā)表言論方有過(guò)錯(cuò)。

　　從大多數(shù)案例看，庭審的絕大部分時(shí)間花在判斷言論是否失實(shí)上。一旦能證明言論失實(shí)，法院普遍應(yīng)用“過(guò)錯(cuò)推定”和“損害推定”的判案原則。也就是說(shuō)，如果被告媒體不能證明自己“無(wú)過(guò)錯(cuò)”和“無(wú)損害”（亦即，辯方舉證），法庭就會(huì)以失實(shí)言論推定過(guò)錯(cuò)和損害的存在。例如，在世紀(jì)星源訴《財(cái)經(jīng)》雜志的一審判決中，深圳羅湖區(qū)法院運(yùn)用的就是這種原則。這種舉證責(zé)任倒置和“過(guò)錯(cuò)推定”與“損害推定”顯然有利于原告，使被告媒體處于劣勢(shì)，讓其經(jīng)常敗訴。

　　上述幾個(gè)原則與美國(guó)在1964年沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》案之前的情況有許多類似之處。沙利文案之前，美國(guó)新聞侵權(quán)法律由各州自行設(shè)立、相關(guān)的司法訴訟程序也由各州制定。

　　其中，各州普遍運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任（Strict Liability）原則：只要原告能證明言論失實(shí)，就推定被告媒體有過(guò)錯(cuò)和導(dǎo)致了損害。但是，到了1950年代末和1960年代初，這種對(duì)媒體過(guò)于苛刻的過(guò)錯(cuò)與損害推定原則給美國(guó)南方的種族歧視者提供了必要的法律方便。在北方媒體（包括《紐約時(shí)報(bào)》）廣泛支持并報(bào)道馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)之后，南方種族歧視者則以各種名譽(yù)侵權(quán)為由，指控《紐約時(shí)報(bào)》等媒體。由于當(dāng)時(shí)美國(guó)法院使用的過(guò)錯(cuò)與損害推定原則，多家媒體相繼在州法院敗訴。沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》案就是其中一例。在一審和二審敗訴后，《紐約時(shí)報(bào)》只好在1964年上訴到美國(guó)最高法院。在判決中，最高法院重新樹(shù)立了涉及美國(guó)《憲法第一修正案》言論自由權(quán)的訴訟規(guī)則。此后，公眾人物以名譽(yù)侵權(quán)起訴媒體或其作者時(shí)，

　　舉證責(zé)任在控方。除非控方能舉證推翻被告媒體的報(bào)道內(nèi)容，否則被告媒體應(yīng)推定為“無(wú)過(guò)錯(cuò)”、“無(wú)損害”。正是由于1964年沙利文案從根本上推翻以往的過(guò)錯(cuò)與損害推定原則，此后美國(guó)媒體被訴和敗訴的頻率大大下降。時(shí)至今日，媒體敗訴的概率約為9%。

　　正如魏永征教授談到的，在中國(guó)，有的學(xué)者甚至認(rèn)為“成立新聞侵害名譽(yù)權(quán)不必同時(shí)具備四個(gè)構(gòu)成要件”，主張對(duì)于像侵害名譽(yù)權(quán)這樣的侵權(quán)行為，“不一定要證明實(shí)際損害發(fā)生”。

　　在這種理念下，法官在審理媒體侵權(quán)案時(shí)，自然會(huì)把庭審的焦點(diǎn)集中在報(bào)道的言論是否失實(shí)上，而對(duì)于其它要件則使用連帶推定的方式予以認(rèn)定，這種處理方式所導(dǎo)致的后果必然只有一種：媒體頻頻敗訴。

　　（四）媒體容易敗訴的進(jìn)一步分析

　　由于本章重點(diǎn)是對(duì)案例的實(shí)證分析，下面我們簡(jiǎn)單討論法院在審理案件時(shí)對(duì)上述四大要件處理上的偏差，從幾個(gè)角度進(jìn)一步解釋媒體的高敗訴頻率。

　　1、“無(wú)侵權(quán)責(zé)任”的言論失實(shí)空間有多大？

　　1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）的第八條規(guī)定：“文章的基本內(nèi)容失實(shí)，使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)為侵害他人名譽(yù)權(quán)”。在審理案件的過(guò)程中，對(duì)“基本內(nèi)容失實(shí)”這一點(diǎn)，不同法官有權(quán)作不同的解釋，許多情況下法官把這一要件理解成“只要與事實(shí)有出入就內(nèi)容失實(shí)”。在圖一中，我們不妨把中心區(qū)想象成代表絕對(duì)準(zhǔn)確的事實(shí)陳述（客觀上這是不可能的，因?yàn)橹灰�是通過(guò)文字表達(dá)的事實(shí)就會(huì)有失真，任何文字表述或多或少帶有人為主觀性），那么，筆者認(rèn)為在“無(wú)失實(shí)”中心區(qū)周?chē)鷳?yīng)該有一個(gè)“安全失實(shí)”區(qū)，只有在媒體超出該安全區(qū)時(shí)才應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。正如賀衛(wèi)方教授所說(shuō)，如果只有100%準(zhǔn)確的言論才受到憲法的保護(hù)，那還需要這種保護(hù)干什么？

　　只要媒體作者不是出于故意，只要是正常人都可能發(fā)生的無(wú)意的言論失實(shí)，媒體應(yīng)得到“安全失實(shí)區(qū)”的保護(hù)。后面我們會(huì)談到，根據(jù)案情的不同“安全失實(shí)區(qū)”應(yīng)該大小不同。

　　2、“事前失實(shí)”還是“事后失實(shí)”？

　　在判定發(fā)表的媒體言論是否失實(shí)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)區(qū)別“作者當(dāng)時(shí)所能知悉的信息”（亦即，事前信息，ex ante information）和訴訟時(shí)調(diào)查得到的信息（事后信息,ex post information）。這兩種“信息集”差別很大，

　　由于媒體當(dāng)時(shí)所知的信息有限，作者在寫(xiě)作時(shí)可能確信是真實(shí)的，但到事后看許多言論是失實(shí)的。特別是新聞作者不代表國(guó)家權(quán)力，無(wú)權(quán)要求上市公司、行政部門(mén)、社會(huì)名流等提供任何信息，而法院在審理過(guò)程中有權(quán)要求他們提供所需的信息。因此不能以事后訴訟調(diào)查時(shí)能掌握的信息來(lái)判定早先的媒體言論是否失實(shí)，而應(yīng)該以作者當(dāng)時(shí)能知悉的信息作為判定的基礎(chǔ)。跟刑事犯罪事實(shí)調(diào)查不同，犯罪事實(shí)不一定隨時(shí)間而變化。但媒體“言論是否失實(shí)”是一種關(guān)于信息、基于信息才能判定的結(jié)論：用于判定的信息集不同，得出的結(jié)論會(huì)大相徑庭。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因此不能簡(jiǎn)單采用類似刑事調(diào)查的方式來(lái)判定因言論引起的訴訟案。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)和公司治理研究中，我們通常強(qiáng)調(diào)在公司管理層和股東間的信息是不對(duì)稱的；
即使對(duì)于同一人，在不同時(shí)間的信息集差別也很大。媒體訴訟研究領(lǐng)域說(shuō)的是同樣的道理：掌握的信息不同會(huì)使人做出不同的判斷。在判定言論失實(shí)時(shí)，法官也應(yīng)理解：不同時(shí)間、不同境況和不同人之間在信息上的不對(duì)稱性。判定“言論是否失實(shí)”必須考慮到這些信息不對(duì)稱的客觀存在。

　　舉例說(shuō)，1989年5月30日《家庭與生活報(bào)》發(fā)表題為《大明星偷漏稅百萬(wàn)元，毛阿敏只是小巫見(jiàn)大巫》一文，稱：“從消息可靠人士處得悉，有位赫赫有名的四川籍女明星，近期偷稅漏稅上百萬(wàn)元。有關(guān)部門(mén)已準(zhǔn)備起訴她……”。法院調(diào)解書(shū)稱“明星指向劉曉慶，劉訴諸法院。經(jīng)查，稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定劉偷稅2907元，漏稅7040.53元，已處以追繳、罰款”。就劉最近因偷漏稅被刑事拘留以及1989年一案的其它問(wèn)題我們不說(shuō)，法院當(dāng)時(shí)顯然沒(méi)有指明這些調(diào)查得來(lái)的確切數(shù)據(jù)發(fā)生的時(shí)間�；蛟S這些數(shù)據(jù)是因《家庭與生活報(bào)》一文發(fā)表后稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)加的，或許這些數(shù)據(jù)在文章發(fā)表之前就已經(jīng)確定，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別和聲明。如果這些數(shù)據(jù)是后來(lái)稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)加的，那么《家庭與生活報(bào)》當(dāng)時(shí)當(dāng)然無(wú)法知道。另外，即使這些數(shù)據(jù)在文章之前就有，《家庭與生活報(bào)》無(wú)法像法院那樣要求稅務(wù)機(jī)關(guān)合作并提供所需的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)�？墒�，法院還是以其事后調(diào)查得來(lái)的信息為標(biāo)準(zhǔn)，判決該報(bào)言論失實(shí)。

　　3、侮辱、誹謗性言論

　　1993年《解答》中第八條：“文章反映的問(wèn)題其本屬實(shí)，但有侮辱他人人格的內(nèi)容使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)�！标P(guān)于何種“侮辱性”言論、用詞可以作為法律意義上的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為應(yīng)該作更多的討論。例如，“作者指名道姓地侮辱一個(gè)女干部是‘特號(hào)產(chǎn)品’、‘專門(mén)的營(yíng)私者’、‘扒手’、‘大流氓’、……顯然構(gòu)成侵權(quán)”。

　　然而，在2000年恒升電腦訴王洪、《生活時(shí)報(bào)》等一案中，消費(fèi)者王洪買(mǎi)了恒升電腦產(chǎn)品后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題頻繁出現(xiàn)，于是他在互聯(lián)網(wǎng)上寫(xiě)道，恒升電腦“嬌氣的像塊豆腐，這樣的東西和好產(chǎn)品比起來(lái)不是垃圾又是什么？” 這些言論后經(jīng)《生活時(shí)報(bào)》、《微電腦世界周刊》轉(zhuǎn)載報(bào)道，僅這些“侮辱性”言論被北京市第二中院在二審中判定構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，判令王洪賠償9萬(wàn)元損失。僅僅因?yàn)橥鹾閷?duì)花錢(qián)買(mǎi)的筆記本電腦不滿意而發(fā)表了幾句過(guò)激言論（多數(shù)正常人都會(huì)有類似反應(yīng)），在互聯(lián)網(wǎng)上讓其他潛在的電腦消費(fèi)者知悉其使用恒升產(chǎn)品的經(jīng)歷（這也可以說(shuō)是給社會(huì)的一項(xiàng)公益服務(wù)），但卻被判賠償名譽(yù)侵權(quán)損害9萬(wàn)元（一審中王洪被判賠償50萬(wàn)元）。

　　相比之下，上市公司張家界旅游開(kāi)發(fā)股份公司在1996年至1998年間累計(jì)虛構(gòu)收入12261萬(wàn)元，這種證券欺詐行為使眾多股民遭受實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失、破壞證券市場(chǎng)建設(shè)，給社會(huì)帶來(lái)?yè)p害。可是，責(zé)任人受到的處罰如何？證監(jiān)會(huì)對(duì)公司三位不同時(shí)期的董事長(zhǎng)和20名董事處以行政警告，對(duì)其中二位董事長(zhǎng)共罰款11萬(wàn)元。

　　這些主要責(zé)任人的民事或刑事責(zé)任還暫無(wú)下文。雖然名譽(yù)侵權(quán)與證券欺詐屬不同類型的違法行為，但這種處罰程度的差異和倒置似乎給我們很多啟示：對(duì)于涉及公眾利益的過(guò)激言論，法律上是否寬容不夠？不同類型的違法行為間是否要建立某種“一致”的處罰標(biāo)準(zhǔn)？司法公正至少要包括兩種含意：不同人在做了同一種違法行為后得到的處罰必須一致，而不同類的違法行為間的處罰標(biāo)準(zhǔn)也必須“一致”。

　　4、如何確定法人的名譽(yù)損害？

　　“由于法人畢竟不是人，沒(méi)有情感而只有利益使然，所以對(duì)法人的名譽(yù)采取不同的法律規(guī)范加以調(diào)解似乎更為妥當(dāng)�！�

　　當(dāng)法人以名譽(yù)侵權(quán)提起索賠時(shí)，必須以“實(shí)際經(jīng)濟(jì)損害”為原則，而不能以精神損害為賠償?shù)幕�礎(chǔ)。但是，目前的實(shí)際情況并非如此。例如，在世紀(jì)星源訴《財(cái)經(jīng)》的一審判決中《財(cái)經(jīng)》被判賠償損失30萬(wàn)，但原告方?jīng)]有舉出任何有因果關(guān)系的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損害證據(jù)。

　　按筆者提出的對(duì)上市公司應(yīng)使用的“股價(jià)原則”，實(shí)際上《財(cái)經(jīng)》文章在2002年3月5日發(fā)表后，世紀(jì)星源的股價(jià)不僅沒(méi)跌，反而連續(xù)4天上漲約32%。因此，《財(cái)經(jīng)》文章不僅沒(méi)有帶來(lái)名譽(yù)侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損害后果，反而使原告公司的價(jià)值上升。可是，一審法院忽視了這一點(diǎn)。

　　四、言論權(quán)與名譽(yù)權(quán)間的平衡：偏重公眾人物還是普通公民？

　　媒體法學(xué)中基本的共識(shí)之一是：當(dāng)公眾人物（包括行政官員）以名譽(yù)侵權(quán)起訴媒體時(shí)，媒體言論權(quán)應(yīng)先于公眾人物的名譽(yù)權(quán)；
當(dāng)一般公民以名譽(yù)侵權(quán)起訴媒體時(shí)，媒體言論權(quán)應(yīng)后于公民的名譽(yù)權(quán)。

　　根據(jù)這一法律理念，當(dāng)公眾人物是原告時(shí)，媒體敗訴概率應(yīng)該比一般公民起訴時(shí)要小，這樣可以更好地保證媒體不去干擾普通公民的生活�？墒�，這種“應(yīng)然”在實(shí)踐中如何？

　�。ㄒ唬┛傮w情況概述

　　從表四中看到，當(dāng)公眾人物以名譽(yù)侵權(quán)訴媒體時(shí)（共146案例），媒體敗訴頻率為65.07%；
如果一般公民起訴媒體（共64案例），媒體敗訴概率為60.94%。因此，實(shí)際的情況跟“應(yīng)然”正好相反：法院更多的是保護(hù)公眾人物的名譽(yù)權(quán)而不是一般公民的名譽(yù)權(quán)。

　　表四：公眾人物、普通公民和法人機(jī)構(gòu)訴媒體之比較

　　原告是否為公眾人物？ 原告是否為行政官員？ 原告是否為法人或者機(jī)構(gòu)？

　　是 媒體敗訴的頻率 65.07% 71.79% 51.79%

　　是 平均賠償額 130351元 34952元 313948元

　　是 中值賠償額 10000元 15000元 50000元

　　否 媒體敗訴的頻率 60.94% 64.66% 66.88%

　　否 平均賠償額 19406元 40760元 39181元

　　否 中值賠償額 4000元 5000元 10000元

　　在美國(guó)，如果公眾人物為原告，媒體敗訴概率約為4%；
當(dāng)一般公民起訴媒體時(shí)，媒體敗訴概率則為24%。

　　美國(guó)的情況與中國(guó)的恰恰相反：媒體對(duì)公眾人物的監(jiān)督權(quán)遠(yuǎn)高于對(duì)普通公民的監(jiān)督權(quán)。媒體敗訴后，中國(guó)法院判決的賠償額也大大偏向公眾人物：判給公眾人物的賠償額平均為130351元、中值為1萬(wàn)元，而判給普通公民的平均賠償為19406元、中值賠償僅為4千元。這種偏向也跟法理上的“應(yīng)然”正好相反：當(dāng)媒體報(bào)道公眾人物失實(shí)時(shí)，法院應(yīng)該從寬容媒體的角度處罰；
當(dāng)媒體報(bào)道普通公民失實(shí)時(shí)，法院應(yīng)該從重處罰。

　　上面講到的公眾人物既包括明星與其他社會(huì)名人，也包括行政官員、法官和公司法人。為作進(jìn)一步分析，我們把56個(gè)原告為公司法人或機(jī)構(gòu)的案例暫時(shí)去掉，將剩下的154個(gè)案例按原告是否為政府行政人員（含法官）分成兩組，然后分別對(duì)兩組案例作統(tǒng)計(jì)。其結(jié)果也放在表四中。我們看到，如果原告是代表國(guó)家權(quán)力的行政人員（共39案例），媒體敗訴的頻率為71.79%、平均與中值賠償額分別為34952元和15000元。但是，如果原告為普通公民（共116案例），媒體敗訴頻率為64.66%、平均與中值賠償分別為40760元和5000元。這種分析表明，法院更偏重保護(hù)行政人員和其他行使國(guó)家權(quán)力者。

　　最后，表四給出公司法人為原告時(shí)和自然人為原告時(shí)的差別。我們發(fā)現(xiàn)，如果原告是法人（共56例），那么媒體敗訴頻率為51.79%、平均與中值賠償分別為313948元和5萬(wàn)元。如果原告是自然人，媒體敗訴概率為66.88%、平均與中值賠償分別為39181元元和1萬(wàn)元。因此，自然人起訴媒體時(shí)比法人更易勝訴，但法院判給自然人的賠償額比給法人的要少許多。

這似乎是唯一的“實(shí)然”與“應(yīng)然”基本一致的結(jié)果：法院更傾向于保護(hù)自然人的名譽(yù)權(quán)而不是法人的名譽(yù)權(quán)。當(dāng)然，除世紀(jì)星源訴《財(cái)經(jīng)》一案外，其它55例法人原告都不是上市公司�；蛟S，由于上市公司是各地方政府的政績(jī)指標(biāo)，從目前幾例看（如，藍(lán)田股份訴劉姝威，海爾訴陳毅聰），上市公司得到的名譽(yù)權(quán)保護(hù)可能比誰(shuí)都多。這一點(diǎn)還有待今后更多案例證明。

　�。ǘ�）報(bào)道的問(wèn)題涉及公眾利益時(shí)媒體敗訴情況

　　前面講到，新聞學(xué)界與法學(xué)界達(dá)成的共識(shí)之一是：當(dāng)報(bào)道的內(nèi)容涉及公眾利益時(shí)，媒體的言論權(quán)應(yīng)先于原告的名譽(yù)權(quán)。也就是說(shuō)，如果報(bào)道的問(wèn)題涉及公眾利益，媒體敗訴頻率與被判的賠償額都應(yīng)比報(bào)道的問(wèn)題與公眾利益無(wú)關(guān)時(shí)要低，以體現(xiàn)輿論監(jiān)督為社會(huì)服務(wù)的原則。這是我們希望實(shí)證的理念。

　　表五：公共利益問(wèn)題與外省媒體的情況

　　報(bào)導(dǎo)的問(wèn)題是否涉及公共利益 被告媒體是否與一審法院同省

　　是 媒體敗訴的頻率 60.38% 54%

　　是 平均賠償額 129902元 108787元

　　是 中值賠償額 20000元 7900元

　　否 媒體敗訴的頻率 70.59% 77.92%

　　否 平均賠償額 18600元 88459元

　　否 中值賠償額 1000元 31000元

　　整個(gè)樣本中只有51個(gè)案例所報(bào)道的問(wèn)題不涉及公眾利益。在這些案例中，媒體敗訴頻率為70.59%，平均和中值賠償分別為18600元和1千元（見(jiàn)表五）。相比之下，如果報(bào)道的問(wèn)題關(guān)系到公眾利益，雖然媒體敗訴的頻率要低一些（60.38%），但賠償額卻高出很多（平均為129902元、中值為2萬(wàn)元）。這一結(jié)果表明，一方面法院不區(qū)別對(duì)待媒體言論是否涉及公眾利益，另一方面，當(dāng)媒體報(bào)道的內(nèi)容涉及公眾利益時(shí)，法院判決的賠償額反倒更高。這種更高的賠償只會(huì)阻止媒體去質(zhì)疑、監(jiān)督涉及公眾利益的問(wèn)題。

　�。ㄈ�）如何使司法“實(shí)然”靠近“應(yīng)然”？

　　表四和表五中的結(jié)果表明，司法與行政的不獨(dú)立是導(dǎo)致目前新聞侵權(quán)審判實(shí)踐與法理“應(yīng)然”截然相悖的原因之一。當(dāng)然，也有司法程序和實(shí)體證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上的原因。為了糾正目前存在的這些系統(tǒng)性司法偏差，正如筆者在別處建議的，應(yīng)該在舉證責(zé)任和舉證標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行調(diào)整。

　　第一，當(dāng)被報(bào)道的對(duì)象是普通公民或者報(bào)道的內(nèi)容屬于私事時(shí)，只要原告能證明媒體言論失實(shí)，法官即可使用“過(guò)錯(cuò)推定”和“損害推定”的原則。只要被告媒體不能舉證推翻這些推定假設(shè)，就可以判媒體有侵權(quán)責(zé)任。從而體現(xiàn)“舉證責(zé)任在辯方”的思想。對(duì)這類訴訟案，給媒體的“安全失實(shí)”空間最小，以更好地保護(hù)一般公民的名譽(yù)權(quán)。

　　第二，如果被報(bào)道的對(duì)象是公眾人物或者報(bào)道的內(nèi)容涉及公眾利益，即使原告能證明媒體言論失實(shí)，法官也不能運(yùn)用“過(guò)錯(cuò)推定”和“損害推定”。相反，法官應(yīng)該運(yùn)用“無(wú)過(guò)錯(cuò)推定”和“無(wú)損害推定”。原告必須針對(duì)（1）言論失實(shí)、（2）過(guò)錯(cuò)、（3）實(shí)際損害進(jìn)行舉證，也就是舉證責(zé)任全在原告方。在這種情況下，媒體“安全失實(shí)”空間應(yīng)當(dāng)最大，一般性的失實(shí)不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。在過(guò)錯(cuò)要件上，應(yīng)當(dāng)以“故意行害”作為判決的主要依據(jù)，而對(duì)于一般過(guò)失應(yīng)該寬容。

　　在原告為公眾人物或報(bào)道內(nèi)容涉及公眾利益時(shí)，如果法院采用的是“誰(shuí)報(bào)道，誰(shuí)舉證”這種辯方舉證程序安排，那么，目前媒體監(jiān)督的法律困境只會(huì)再繼續(xù)下去。

　　五、媒體言論權(quán)與地方保護(hù)主義

　　司法地方保護(hù)主義是一個(gè)眾所周知的現(xiàn)象，其原因包括法院在人事、財(cái)政、住房等利益上對(duì)地方政府的嚴(yán)重依賴性。那么，在媒體侵權(quán)訴訟中這種地方保護(hù)有多嚴(yán)重呢？

　　在表五中，我們按被告媒體是否跟一審法院同�。ò�括直轄市和自治區(qū)）將案例分成兩組進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。其結(jié)果為：如果被告媒體是外省的，媒體敗訴概率為77.92%。而如果媒體屬于本省，那么敗訴的概率則為54%。在賠償金額上，外省媒體的平均賠償額為88459元（中值賠償額為31000元），而本省媒體的平均賠償額為108787元（中值賠償額為7900千元）�？紤]到其中有一個(gè)案例的賠償額高達(dá)500萬(wàn)元，它極大影響了平均賠償額的數(shù)目（這一點(diǎn)可以從中值賠償額偏小可以看出），完全可以認(rèn)為，法院過(guò)分處罰外省媒體，本省媒體與外省媒體間的這種差別是任何意義上的司法公正所不能容忍的，更何況這涉及到《憲法》保護(hù)的根本權(quán)利。

　　這些統(tǒng)計(jì)結(jié)果也說(shuō)明為什么原告都傾向于從最底層的本地法院開(kāi)始起訴，那樣二審終審法院也是本地的中級(jí)法院。比如，藍(lán)田股份在公司所在地的湖北省洪湖市法院起訴劉姝威，世紀(jì)星源在深圳市羅湖區(qū)法院起訴《財(cái)經(jīng)》，海爾在青島市嶗山區(qū)法院起訴陳毅聰。

　　如何改變這種局面呢？可從兩種途徑修改涉及媒體侵權(quán)訴訟的司法程序。

　　最簡(jiǎn)單的途徑是要求所有違憲指控（尤其是跨省指控）必須從省高級(jí)法院起訴，以最高人民法院為終審。另一辦法是，不管從哪一層法院起訴，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　只要是涉及《憲法》的指控必須以最高人民法院為終審。其原理是不能讓地方法院終審裁定《憲法》保護(hù)的權(quán)利。如果涉及《憲法》的指控必須由省高級(jí)法院做一審，是不是情況就必然不同？至少，受理訴訟的門(mén)坎和原告舉證標(biāo)準(zhǔn)會(huì)高些，而且以最高人民法院作為終審法院，會(huì)使誤判概率減小。

　　關(guān)于這一點(diǎn)，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也值得參考。在1964年沙利文案之前，新聞侵權(quán)法律由美國(guó)各州自立、自定，這在很大程度上促成了沙利文案之前的司法地方保護(hù)主義。以沙利文案為代表的美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)時(shí)期的新聞侵權(quán)案，迫使美國(guó)最高法院整體“重寫(xiě)”新聞侵權(quán)法律，把更多的媒體侵權(quán)訴訟審理權(quán)從州法院轉(zhuǎn)移到聯(lián)邦法院（包括聯(lián)邦上訴法院有復(fù)核權(quán)）。到今天，美國(guó)的被告媒體也都傾向于在聯(lián)邦法院應(yīng)訴侵權(quán)訴訟，而不愿在州法院，原因是一方面擔(dān)心州法院太偏向本地原告，另一方面覺(jué)得聯(lián)邦法官更熟悉、更愿意去保護(hù)憲法權(quán)利。這跟中國(guó)的情況有許多類似之處。

　　六、媒體侵權(quán)訴訟的演變趨勢(shì)

　　最后，我們分析媒體侵權(quán)糾紛的變化趨勢(shì)。表六把整個(gè)樣本分成兩段時(shí)期：2000年之前和2000年1月之后。第一段時(shí)間共有91個(gè)案例，第二段有119個(gè)案例。從表六中看到，2000年之前媒體敗訴頻率為66.34%，而之后的敗訴頻率則降到60.55%。這種變化可能由三方面原因造成。第一，隨著社會(huì)法律意識(shí)的增強(qiáng)，訴訟的傾向性增加。第二，原告勝訴的概率歷來(lái)就高，這促使更多人對(duì)媒體起訴(使濫訴增加)。第三，隨著整個(gè)社會(huì)對(duì)新聞自由和媒體的寬容度增加，法官們保護(hù)媒體言論權(quán)的意識(shí)也相應(yīng)地在加強(qiáng)。

　　表六：2000年之前和之后的比較

　　媒體敗訴頻率 平均賠償額 中值賠償額 判決賠償額與訴賠金額之比例[平均值] 判決賠償額與訴賠金額之比例[中值]

　　2000年之前 66.34% 120139元 5000元 9.05% 3.33%

　　2000年1月之后 60.55% 84786元 20000元 8.55% 2%

　　盡管媒體敗訴頻率在下降，但法院判決的賠償額卻在直線上升。表六中，2000年前的平均賠償額與中值賠償額分別為120139元和5000元。然而，自2000年1月至今，平均賠償額為84786元、中值賠償額為2萬(wàn)元。就平均賠償額來(lái)看，似乎不能說(shuō)明上述結(jié)論，但是由于一個(gè)判決賠償額高達(dá)500萬(wàn)元的案例發(fā)生在第一段時(shí)期（1999年），所以它極大地提高了2000年前的平均賠償額。另外，表六的數(shù)據(jù)顯示，2000年之前和之后在判決賠償額與原告索賠金額之比值上的差異較小，但，總體上法院判決的賠償額與原告索賠額之比率在逐年下降。

　　圖二給出不同時(shí)段的中值賠償額，這進(jìn)一步表明法院判決的賠償額確實(shí)在快速增長(zhǎng)。

　　為什么在媒體敗訴頻率下降的同時(shí)賠償額反而不斷上升呢？這種趨勢(shì)與美國(guó)近年的情況類似。一種可能的解釋是，雖然法院在越來(lái)越多地保護(hù)媒體的言論權(quán)（或許這本身也是這些年對(duì)法院更多的輿論監(jiān)督的結(jié)果），但另一方面整個(gè)社會(huì)（包括司法界）對(duì)個(gè)別媒體不負(fù)責(zé)任的不滿程度也在日益增加。這種日益上升的不滿情緒正在慢慢地轉(zhuǎn)換成對(duì)敗訴媒體的更高處罰。這種趨勢(shì)應(yīng)該給媒體界一種警示。

　　七、如何保護(hù)媒體的言論權(quán)？

　　本章的分析表明，法院處理媒體侵權(quán)訴訟的司法實(shí)踐與法律理念相差甚遠(yuǎn)。不管是根據(jù)早些年的媒體言論權(quán)與名譽(yù)權(quán)“不存在哪一個(gè)重要的問(wèn)題”的理念，還是根據(jù)許多學(xué)者的在兩權(quán)之間應(yīng)側(cè)重保護(hù)媒體監(jiān)督、批評(píng)權(quán)的理念，司法實(shí)踐都沒(méi)給媒體應(yīng)有的保護(hù)。在究竟應(yīng)該側(cè)重保護(hù)名譽(yù)權(quán)還是言論自由權(quán)的問(wèn)題上，法官在63%的時(shí)候選擇名譽(yù)權(quán)。其它，例如在公眾人物與普通公民之間、公眾利益與非公眾利益問(wèn)題之間、本省與外省媒體之間，法院判決的偏向與法律理念也截然相反，該得到保護(hù)的弱勢(shì)方往往更得不到保護(hù)。

　　《憲法》之所以要保護(hù)公民、媒體的言論權(quán)，就是因?yàn)樵谛惺箤?duì)公眾公司、公眾人物、代表國(guó)家權(quán)力的機(jī)構(gòu)和個(gè)人進(jìn)行輿論監(jiān)督時(shí)不可避免地會(huì)發(fā)生一些無(wú)任何惡意的言論失實(shí)，或者是用詞過(guò)激。恰恰是在發(fā)生“無(wú)惡意”的言論失實(shí)的時(shí)候，媒體才更需要法律的保護(hù)，也是法律保護(hù)的價(jià)值所在�？墒牵�在實(shí)際中，恰恰是在這些情況下，媒體被法院處罰得更重，而不是得到法院更多的保護(hù)。

　　當(dāng)然，本章以實(shí)證數(shù)據(jù)說(shuō)明這些系統(tǒng)性偏差的程度，目的是提出問(wèn)題。對(duì)這些偏差可能有許多解釋，這些都是法律界應(yīng)該深入研究的。那么，媒體如何從目前的法律困境中走出來(lái)？

　　[原載《中國(guó)法律人》雜志2004年10月，第2期。]

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