為了確保法律是正義的，一切法律都必須由自由選舉產(chǎn)生的、代表人民的、作為國家最高權力機關的立法機關來制訂，而且這些法律必須合乎自然法的普世原則，即尊重基本的（天賦）人權。

　　法治與某種超驗的法律價值觀有關。在古代，這種超驗的法律價值觀存在於神和自然正義之中；
在現(xiàn)代，這種超驗的價值觀則體現(xiàn)在對人權、正義、自由、尊嚴等普世價值的堅定信念之中。法治的思想起源於自然法，得到了盛行的宗教意識形態(tài)的支持。根據(jù)古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。孟德斯鳩就認為：從最廣泛的意義上說，（自然）法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關系。自然法，就一般意義而言，它指全人類所共同維護的一整套權利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發(fā)現(xiàn)，因而是次要性的法律。所以，法治承認人類所制訂的法律必須服從於更高的自然法。法治的正當性和必要性來自於這樣一個觀念：在一切人訂的法律之上還有時時處處適用於每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從於來自自然法的根本法律原則，而且不因時間和場合而轉移。

　　在這一自然法傳統(tǒng)中，亞里士多德把法律看成是"不受欲望影響的理性"，他承認有絕對凌駕於個人意志之上的絕對正義的形而上學。後來西塞羅和斯多噶學派把亞里士多德關於法律是理性和正義的體現(xiàn)這一概念加以弘揚，表述成更高的自然法理論。這種自然法是宇宙秩序的產(chǎn)物，可以由人的理性去發(fā)現(xiàn)。西塞羅給自然法下的定義是："真正的法律是正確的理性，它是和自然調(diào)和的，散布在一切人們中間的、不變的和永恒的。……要制定和這種法律相違反的立法為宗教所禁止，它甚至連一部分也不可以廢止，我們也沒有力量通過元老院和人民來解除它對我們的統(tǒng)轄。"

　　由主權者（不論是君主或議會）制定的實在法若不受理性、自然、上帝、正義等的約束會危害自由與財產(chǎn)權。所以，洛克把英國議會看作是個人權利和自由的受托者，而且堅持認為，議會無權通過立法來廢除這些權利，哪怕是以公共利益的名義。這種新的政治哲學徹底改變了主權者與法律的傳統(tǒng)關系。根據(jù)這一政治哲學，主權者為了行良政固然需要武器和法律這兩樣東西，但主權者的政權應來源於法律，而不是武力。一旦主權者只能用武力進行統(tǒng)治，他就不再是主權者了。易言之，主權者必須以符合正義和人權的法律來作為使用武力的依據(jù)，而不是靠武力來作為使用武力的依據(jù)，靠武力來推行違背自然正義的法律（即惡法），使法成為純粹服務於行使武力的工具。因此，統(tǒng)治和法律必須以人民的同意和保護人的權利為基礎。

　　法治思想起源於古典自由主義的法律學說。這種觀點不僅把法律看作是對自由的約束，而且更把法律看作是對自由的保障。對洛克這樣的自然權利哲學家來說，這種更高的法律包括在自然秩序下屬於一切人的基本權利。這些權利對於人的生存至為重要，不僅不能讓渡，而且自動構成對統(tǒng)治者行為的限制。這一學說為法國的《人權宣言》、英國的《權利法案》以及美國的《獨立宣言》和美國憲法提供了理論基礎，并因融入美國憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據(jù)，美國聯(lián)邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國會和州議會通過的，但被認為與自然法中的自然正義和天賦權利的某種基本原則相抵觸的法律。隨著現(xiàn)代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰當?shù)乩斫鉃槭菍Ｖ婆c無政府的對應物。

　　意志論的法律觀

　　法律不是來自"法治"中的自然法，而是來自人民的聯(lián)合意志（或者說公意）。法律是作為主權者的立法者的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物。推言之，法律服從於立法者的權力意志，而非自然正義。"公意"和"人民主權"這類極易凌駕於法律之上的東西。與自然法理論相對立，實證法把法律看成是國家的命令或者主權者的意志表現(xiàn)的概念。盧梭就認為，法律是公（共）意（志）的表現(xiàn)，是出自作為主權者的人民的命令。

　　法律的最高淵源不是來自自然法的普世法則，而是來自立法者的意志，在國家的立法權之外不存在任何其他的法律淵源。"純粹"法學是要從法律中擯棄一切"不是法"的東西，包括倫理、宗教以及形而上學，更包括自然法中作為普遍規(guī)律的更高法（higher law）的思想，以及自然正義和天賦權利等超越立法者意志之外的東西。以意志界定的法律的極端後果，就是直接訴諸意志，繞過法律，直到廢棄法律，關閉法律學校和法學專業(yè)，取締法學家、律師乃至法官的職業(yè)。

　　在20世紀30年代，實行國家社會主義的德國有一項法律規(guī)定："根據(jù)健全的大眾感情認為應予懲罰"的任何行為都可作為犯罪予以懲罰。這種立法的法理依據(jù)顯然是法律來自意志。納粹黨人在上臺後的第三年（1935年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，并得到議會、法院和天主教會的支持。該法律旨在"保護"日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，其矛頭是針對不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無辜平民的受教育權和財產(chǎn)權，然後是剝奪其公民權，最後變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕�？梢�，這種法律意志論必定要導致對自然法所主張的自由、人權和自然正義的踐踏。

　　在德國，由於缺少不可動搖的自然法學傳統(tǒng)，法律實證主義為專橫的政府和暴力的統(tǒng)治敞開了大門。這種法學理論強調(diào)，法律是人訂的，不存在正義和權利這樣的絕對價值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根據(jù)自己的意志自行決定什么是道德和正義。納粹德國踐踏法律的暴行不能說與其法治國的傳統(tǒng)在理論與實踐上的重大缺陷毫無干系。美國已故著名法學家富勒曾這樣描述過希特勒統(tǒng)治下的德國，"法制普遍，極其敗壞"。納粹黨人制訂溯及既往的法律，不公布法律，實行秘密法。在這里，不可能有一個用以確定德國公民有忠於法律的義務的簡單原則。這些統(tǒng)治者把對既定權勢的尊敬與忠於法律這二者混為一談。

　　基本主張是最高立法者，不論是專制君主、獨裁者、或是民選的立法機關完全不受任何一種更高一級法律的束縛。統(tǒng)治者的權力可以受到法律的限制，但是立法者在認為適當?shù)臅r候可以變更法律�？梢灶A見，在法治國下，統(tǒng)治者可以輕而易舉地通過手中握有的任意修改法律的權力來逃避法律的約束。一個法治國可能是一個法制高度完備的國家，但卻不是一個法治的國家。

　　正是由於法治國將法律視為政治，視為強者的意志，反映納粹意志的法律也就可以順理成章地無視人的自由、尊嚴與價值，乃至為種族大屠殺鋪平了道路。然而蒼天有眼，納粹黨人根據(jù)自己意志制訂的不合正義的法律最終被沒有法律的正義所糾正。

　　二根本分野

　　立法者的意志是法律的最高淵源，沒有任何其他法律淵源高於國家的立法權。不承認最高立法者（不論是專制君主、獨裁者或是民選立法機關）應受更高法的約束。這種法治國的概念雖承認國家的權力應受到法律的限制，但是立法者可以根據(jù)自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了憲政主義。這種法治國的首要目標是確保一切國家權力的運用須根據(jù)（事實上，而非名義上的）最高立法者的指導。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機構服從最高立法者所頒布之法律的工具。因此，這樣的法治國不是法治，而是依法治國。

　　法治國的目的是要確保一切國家權力，包括法院的權力在行使時都應接受最高統(tǒng)治者的指導。所以，統(tǒng)治者可以運用這樣的法律來迫使人們就范，自己卻超然於法律之外。法治國強調(diào)一切國家機構和公民只能服從最高立法者所頒布的法律，而無不服從惡法的權利。在（依）法治國之下，法律與政治（作為統(tǒng)治權）的關系是政治權力高於法律的"政法"關系；
在法治之下，法律與政治的關系是法律高於政治（權力）的法政關系。

　　1.法治起源於自然法思想，基於自然法的契約觀。作為契約的憲法要求法治，要求保護民權，要求限制政府的權力。所以，法治與憲政有著天然的聯(lián)系。法治國則起源於實證主義法學，強調(diào)作為立法者的統(tǒng)治者的意志及權力至高無上，須被無條件服從。因此，它排除了體現(xiàn)著平等精神的契約思想和為限政提供依據(jù)的憲政主義。

　　2.法治，不論是作為一條法理原則、還是作為一項法律實踐都體現(xiàn)了它對公民權利與自由的偏愛；
而法治國則偏愛國家，尤其是偏愛作為無上立法者的統(tǒng)治者。法治限制統(tǒng)治者的專橫權力，而法治國則隨時有可能為統(tǒng)治者的專橫權力大開綠燈。自然法認為，法律超越政治；
實證法和維辛斯基法學則認為：法律任何時候都是國家（統(tǒng)治階級或統(tǒng)治者個人）的工具，即實現(xiàn)那些行使政治權力的人們意志的手段。

　　3.法治強調(diào)法律是被人們能動地發(fā)現(xiàn)的自然法則，而決不是統(tǒng)治者的權力意志。人們對自然法則的認識可能有變化，但法則自身是不會消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人們認識自然法則過程中的偏差。法治國則強調(diào)法律是統(tǒng)治者的意志，作為特定個人意志的法律當然也就會隨著個人的消亡而消亡。因此修改法律意味著統(tǒng)治者在塑造自己新的意志。魏瑪憲法正是這樣按照新的統(tǒng)治者的新的意志被名正言順地修改了、拋棄了。

　　法治強調(diào)法律的規(guī)則，故注重法律的穩(wěn)定性、持久性，一部憲法可以實行數(shù)百年而不必作重大修改。（以）法治國強調(diào)法律的意志性，故注重法律的靈活性，因而憲法頻頻需要修改、更換，乃至在一百年內(nèi)更換了數(shù)十部憲法。規(guī)則是萬古不易的，意志則是因人而易、變幻莫測的。法治與法治國的不同政治實踐一再證明了兩種法律觀在實踐中的重大分野。

　　4.根據(jù)法治的思想，人們服從法律時，是在服從普遍的、客觀存在的自然法則。而根據(jù)法治國的思想，人們服從法律時，是在服從統(tǒng)治者本人的具體的個人意志。服從自然法則的人繼續(xù)是自由的，而時時處處服從他人意志的人顯然不能說是在享受自由�？梢姺ㄖ螄�與人治并無根本的差別。這種作為意志的法律觀印證了人治思想的一個重要結論：人存政舉，人亡政息。

　　法治是有目的的，有價值的觀念。其目的就是保障個人自由。法治不僅以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。

　　以"法治"的標準來衡量，僅談"依法治國"就遠遠不夠了，只提（統(tǒng)治者的）權力就遠遠不夠了，這是因為即使最專制的皇帝，他們同樣可以宣稱自己是受命於法。世界史上的許多專制者和暴君，都曾把自己的權力宣稱為來自"人民"的意志。而其所謂的"法"只有一條，即他代表上帝或者代表"人民"，所以他就是最高的政權，他的話就是法律。如果統(tǒng)治者的意志高於法律，那么，統(tǒng)治者的意志又從哪里取得合法性呢？

　　法治與法治國由上述分野派生出的一個重要區(qū)別是：法治強調(diào)不僅應依法辦事，而且所依之法必須合法，必須合乎正義；
法治國則僅僅主張依法辦事。

　　法作為主權者的意志，是維持統(tǒng)治和運用權力的工具，它首先要的是公民守法。由於這種法具有強制和侵害的能力，在主權者的意志與被統(tǒng)治者的利益和意志發(fā)生沖突時，這種法律就有可能成為鎮(zhèn)壓（專政）的工具，通過正當?shù)某绦蛑贫ǖ姆�律同樣可能是惡法。所以，依法治國就可能意味著依惡法治國。而自然法則體現(xiàn)為自然正義和公民個人的天賦權利。自然法作為伸張權利、自由、正義、尊重的法律，因而對公民個人的權利和自由起著保護作用，是公民實現(xiàn)自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。

　　在法治之下，人訂的實在法與自然法之間在緊張中保持著一種平衡：當這兩種法發(fā)生沖突，毫無疑問，在法治之下，實在法必需服從自然法。所以，體現(xiàn)法治、符合憲政的憲法通常都包含一套權利法案。對於這套法案所規(guī)定的權利，經(jīng)立法程序產(chǎn)生的實在法是不能剝奪或踐踏的。如前所述，法治下的法律具有實在法和自然法的雙重性，而（依）法治國下的法律僅僅是反映主權者意志的人訂法。納粹法學和維辛斯基法學的法律實踐表明，（依）法治國下的實在法是不受自然法約束的，其後果是大屠殺、大清洗、無法無天、全面專政。

　　由法治與（依）法治國在法的內(nèi)涵上的區(qū)別還引伸出了這兩者與正義關系上的區(qū)別。法治既合乎實質(zhì)的正義，也合乎形式的正義。實質(zhì)的正義是指支撐制度本身所依據(jù)的價值的正義性。形式的正義只是指對法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管其價值內(nèi)核是否合乎正義。法治國充其量只合乎形式的正義。但這種單純的形式正義在後果上可能是極不正義的。按照自然法的看法，主權者處於法律之下，不是主權者創(chuàng)制法律，而是法律造就主權者。沒有自然法的價值內(nèi)核，法治就缺少實質(zhì)正義。

　　依法治國所關心的是誰是最高的立法者。法治則不僅關心誰是最高的立法者，而且堅持法律與正義的統(tǒng)一。

　　如果僅僅把依法辦事當作唯一的衡量標準，法治與依法治國也許沒有什么區(qū)別。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是，依法治國僅指的是依法辦事，而法治除蘊涵依法辦事外，還另有所指。以下這段話或許最能說明法治與依法治國的根本區(qū)別：依法治國"認為只要政府的一切行動都經(jīng)過立法機關正式授權的話，法治就會保持不墜，但是這是對於法治意義的完全的誤解。法治和政府一切行動是否在法律的意義上合法這一問題無甚關系，它們可能很合法，但仍可能不符合於法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根據(jù)的，但這并沒解答這個問題－－即法律是否給他權力采取專橫行動，或是否法律明白地規(guī)定他必須如何行動。很可能，希特勒獲得了無限的權力是出之以嚴格的合乎憲法的方法，因而從法律的意義來說，他的所作所為都是合法的。但是，誰會因為這種理由而就說，德國仍然盛行著法治呢？……如果法律規(guī)定某一機關或當局可以為所欲為，那么，那個機關和當局所做的任何事都是合法的－－但它的行動肯定地不屬於法治的范圍。通過賦予政府以無限制的權力，可以把最專橫的統(tǒng)治合法化；
并且一個民主制度就可以這樣建立起一種可以想象得到的最完全的專制政治來。" 然而，法學理論和歷史經(jīng)驗都一再強有力地證明：法治國不是法治。如果"法治國"就是"法治"，以法治國就是法治，那么專橫的權力得到的法理便宜也太大了。

　　法制、依法治國和法治國都不是法治，因為它們都將最高統(tǒng)治者置於法律之上，其實質(zhì)是為統(tǒng)治者的專橫行動披上合法的外衣。（依）法治國完全可能是實行法制的人治。所以，（依）法治國所實現(xiàn)的不是法治的統(tǒng)治，而是立法者的統(tǒng)治。當立法者是多數(shù)的民眾時，便是大眾民主；
當立法者是仁慈的君主時，便是開明專制；
當立法者是專制君主或獨裁者時，便是暴政。

　　在人訂的實在法（即法律）背後還應有更高的法，應有"超法律的原理"，即代表正義的自然法。法治理論和自然法學說認為法不僅有作為實在法的物的一面，還有作為道和規(guī)律的一面。作為物的實在法當然不能統(tǒng)治眾人，但是作道、規(guī)律、法則的法卻無時不在支配著包括人在內(nèi)的宇宙萬物。人當然有權不接受作為物的實在法的統(tǒng)治，尤其是在實在法違背道和自然、正義或侵害人的權利和自由的時候，這時，按照洛克的主張，不服從這種不正義的惡法不僅是一種權利，而且是一種義務。然而，若實在法不是統(tǒng)治者意志的再現(xiàn)，而是自然正義、道和規(guī)律的再現(xiàn)，那么，這樣的法不僅可以統(tǒng)治，而必須統(tǒng)治。因而，法治只能是由合乎自然正義、維護人類基本權利和自由的法律來統(tǒng)治，而絕不是統(tǒng)治者依據(jù)作為自己意志的法律來統(tǒng)治。

　　強調(diào)主權者的意志及反映這種意志的法律至高無上，拒絕對國家的最高統(tǒng)治權加以必要的制衡和約束，從而極可能造就一個不受約束的國家權力。所以，（依）法治國被公認為是落後的、有重大缺陷的，并可能帶來嚴重後果的法律傳統(tǒng)。所以戰(zhàn)後的一些歐陸國家在建立民主體制過程中拋棄了這一傳統(tǒng)，以法治取而代之。這些國家為修改憲法設置了更加苛刻的程序，并紛紛建立了憲法法院，或憲法委員會等違憲審查和憲法保障機構，以把最高立法部門和行政部門的權力納入法律的控制之下。德國基本法甚至規(guī)定該法中關於基本人權和聯(lián)邦結構部分的條款不能被修改，從而避免了法治國傳統(tǒng)中憲法和法律可以被任意修改所可能帶來的惡劣後果。鑒於納粹政權給人類帶來的教訓，僅僅使統(tǒng)治者和法官依法行政尚不足以保障正義，因為法律可用於不道德的目的，所以，必須超越實在法本身來，并"高級法"來判斷整個法律制度的正當性。

　　法之價值基礎的超越性自然法原則。法治的價值前提是它對基本人權的承認。這些人權不能剝奪、不可侵犯。即使立法機關也不得以絕對多數(shù)的意見剝奪這些權利。憲法和法律不是基本人權的淵源，是其產(chǎn)物。是憲法和法律造就了統(tǒng)治者，而不是象法治國的理念所主張的那樣統(tǒng)治者造就了法律。這還意味著憲法和法律可以修改，但是人的基本權利不可剝奪，維護這種權利的基本制度原理不得背棄。為確保人權不受踐踏，必須建立專門的司法審查和違憲審查機構，確保司法獨立。因為這些權利屬於個人，而個人是自治的。

　　法正是根據(jù)體現(xiàn)這些基本人權的政治理想而制定的，它要求對政府的權力加以限制，對民選的立法機關也不例外。它要求權力分立，相互制衡；
要求一切公共事務依正當?shù)姆�律程序來處理。而法治則是實現(xiàn)憲政民主的最強有力的工具。同樣，要實現(xiàn)法治，首先要求有一部合乎憲政精神的憲法。法治最充分地體現(xiàn)了憲政的"限政"精神。民主政治的落實與運作無法離開法治，民主政治的每個環(huán)節(jié)都是以法治為基礎的。

　　計劃經(jīng)濟是意志經(jīng)濟、權力經(jīng)濟；
市場經(jīng)濟是規(guī)則經(jīng)濟，權利經(jīng)濟。前者的特征是行政命令、長官意志，後者的特征是自由交易、公平競爭。計劃經(jīng)濟是人治的最好土壤，它內(nèi)在地、本能地要求人治。這種經(jīng)濟更強調(diào)法律的意志性一面，因為計劃是根據(jù)計劃制訂者的意志形成的。市場經(jīng)濟則天然地要求法治。只有人的基本權利得到保障、公平的游戲規(guī)則和經(jīng)濟規(guī)律得到遵守，人們才有可能進行這種自由、自愿的商業(yè)活動。而人的自由和基本權利則正是法治的內(nèi)在道德。

　　按照法治的思想，立法者的任務是幫助市場經(jīng)濟發(fā)現(xiàn)其自身所需要的規(guī)則，并加以法律化。而按照法治國的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加諸市場經(jīng)濟。這樣的意志是否與市場經(jīng)濟的邏輯相吻合，就只好聽天由命了。

　　作為意志的法律，哪怕是作為勞動人民意志的法律，如果這樣的法律僅僅體現(xiàn)的是一些人的意志，人民就完全沒有服從這樣的法律的義務。為什么一些人必須無條件地服從於另一些人的意志呢？除非這樣的意志及其法律背後是用暴力支撐的。但這樣的邏輯已變成了強權的邏輯而非正義的邏輯。拋開了作為高級法的自然法，任何作為立法者意志產(chǎn)物的法律都不過是強權意志和非正義的赤裸裸的表達。哪怕這樣的法律在動機和程序和效果上并無差錯。

　　法律如果僅僅是人的意志，就不可能為個人的自由提供真正的保障。人的意志是專橫的，專橫的意志必將導致專橫的法律。法治是良法之治。惡法之治不是法治，立法者的意志才是惡法的真正源泉。

　　自由主義的法治涉及的是法律的內(nèi)容。而民主只涉及產(chǎn)生法律的方法，法律以何種方式產(chǎn)生。兩者都認為，任何動議只有經(jīng)過多數(shù)的認可才能成為法律。但是自由主義堅持反對在法律問題上的"兩個凡是"：凡是多數(shù)人認可的都應成為法律，凡是多數(shù)人認可的法律都是正義的法律。

　　不合乎高級法的憲法不是憲法，依這樣的憲法治國不是法治。自然法不承認立法者的意志具有法律效率。任何立法者都無權把自己的意志變成任意剝奪人們的生命、財產(chǎn)、自由和尊嚴的法律。（31）立法者在億兆之上法律之下，任何理由都不能使其意志凌駕於自由及正義之上。

　　高級法與立法者的專橫意志是根本對立的。人類生活所遵循的法律能夠、而且應當"體現(xiàn)根本的、永恒不變的正義"。（序IV）

　　某些關於權利和正義的特定原則并不是有人制定的。它們存在於所有的意志之外，是永恒不變的。相對於這些原則而言，人（訂的）法不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。（IV-V）。

　　美國憲法的合法性、至上性及獲得人們服從的基礎是：人們深信有一種法，它高於人間的意志。（V）每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物，是明智者的戒規(guī)。人們并不是在制定法律，他們只不過是在發(fā)現(xiàn)法律而已。如果一種政體具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機制，那這個國家就再幸運不過了。（頁1）

　　亞里士多德：自然的正義在每個地方都具有同等的效力，它并不依賴於人們這樣或那樣的想法而存在。（頁2－3）

　　立法權并非國家的終極權力，因為社會之中保留著一種最高的權力。當立法者可能竟愚蠢或惡毒到通過體現(xiàn)其專斷意志的法律對臣民的自由和財產(chǎn)有所圖謀時，使用這一最高權力的正當性就自動生效（70） 亞里士多德：自然的正義在每個地方都具有同等的效力，它并不依賴於人們這樣或那樣的想法而存在。（頁2－3）

　　立法權并非國家的終極權力，因為社會之中保留著一種最高的權力。當立法者可能竟愚蠢或惡毒到通過體現(xiàn)其專斷意志的法律對臣民的自由和財產(chǎn)有所圖謀時，使用這一最高權力的正當性就自動生效（70）

　　愛德華．S．考文：《美國憲法的"高級法"背景》，強世功譯 三聯(lián)書店，1996年11月，145頁，10.00元

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