首先我要感謝孫笑俠教授為我提供了這樣一次與各位進行交流的機會。很高興在時隔八個月之后再次來到浙江大學(xué)法學(xué)院。

　　四年前，我曾經(jīng)在一篇論文中提倡過把法治國家與民主政治結(jié)合起來的改革思路。今天重提這個話題，需要追加一點說明。我并不是想把大家都卷到政治的錢塘江大潮當(dāng)中去。說實話，如果我和在座的各位真要陷入政治性的是非之爭的話，那將是中國法制建設(shè)的損失，于公于私都是不適當(dāng)、不明智的。既然如此，為什么還偏偏要在這樣的敏感時期選擇這樣一個敏感的話題來說？我有我的道理，也是出于一個知識分子的責(zé)任心。現(xiàn)在讓我對有關(guān)的原由先做幾點說明。

　　第一個原由是司法改革、法制建設(shè)進展到目前這個階段，已經(jīng)觸及了政治體制和社會價值體系。這次回國，我進行了一些基層調(diào)查。包括法院院長在內(nèi)的一些司法實際工作人員告訴我，如果沒有政治體制方面的變動，最高法院在５年改革綱要中已經(jīng)提出的許多舉措都無法落實，審判制度的創(chuàng)新也無法推行。比如說人事，法院自己基本上是無能為力的，科班出身的審判員太少，可是同級黨政機關(guān)的頭頭腦腦仍然有許多機會把自己的親朋好友安插進來，因為決定的權(quán)柄操在地方黨委政法書記和組織部門手里。雖然說要對法院負責(zé)人實施任地轉(zhuǎn)換制度，可是妻子的工作單位要不要隨之轉(zhuǎn)換？待遇變壞了怎么辦？這些現(xiàn)實困難如果不能克服，一切都是空話。財政方面的問題更大，地方不給錢，法院就沒有辦法，除非按照財富最大化的信條一門心思在訴訟費里搞創(chuàng)收。據(jù)說有的地方人大對法院進行個案監(jiān)督，還搞什么定期定指標(biāo)，甚至組織特別調(diào)查委員會，對具體審判來個一錘定音，連復(fù)查上訴的余地也都給剝奪了。所以接受采訪的地方法官們普遍反映體制不變，司法改革就會半途而廢。除了政治體制之外，社會價值體系也很重要。實際上也可以說，法輪功運動是從反面、而"以德治國"的口號是從正面，把重建社會價值體系的課題擺到我們面前了，不容回避。體制也好，價值也好，都直接涉及秩序的正統(tǒng)性根據(jù)問題。

　　第二個原由是北京大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院有個叫潘維的教授在去年發(fā)表幾篇大同小異的論文，鼓吹反對民主主義的法治論。最主要的一篇登在雜志《天涯》２００１年第１期上，不知大家讀過沒有？可以找來看看，"奇文共欣賞，疑義相與析"。我在讀了這篇東西之后，的確是很吃驚的，第一個感覺是真的"林子大了，什么鳥都有"。我不知道這樣的觀點在法律學(xué)界究竟產(chǎn)生了什么程度的影響，但感到即使這樣偏激的法治論在我國也并不是沒有什么空穴來風(fēng)，因此，需要在這里就像美國人"認真對待權(quán)利"那樣也"認真對待"一番。

　　第三個原由關(guān)系到法學(xué)教育的方向。大學(xué)的法學(xué)院以及政法院校當(dāng)然必須傳授法廷技術(shù)以及法律解釋的方法，但是，與此同時，還必須培養(yǎng)法律家的思維方式（legal mind）以及正義觀，也就是德沃金教授所說的作為形成整合性共同體的前提條件的政治道德。甚至可以說，后一個方面的訓(xùn)練更加重要，因為職業(yè)法律家之所以與在芝加哥期貨市場和紐約證券交易所里穿著號碼背心手舞足蹈的白領(lǐng)職員不同，就在于他們不是按照貨幣邏輯進行功利計算，而是按照正義原理進行概念計算。何況法律上的具體技術(shù)還可以在實踐中不斷改進，經(jīng)驗也可以在實踐中日益積累，但價值體系、理論素養(yǎng)、人文精神以及思想方法基本上都只能在大學(xué)的科班教育中獲得。不是說這樣的教養(yǎng)完全不能在校門之外修行，但畢竟忙碌的日常工作本身就會大大限制其可能性。令人遺憾的是，現(xiàn)在中國的法學(xué)院卻忽視――更準確地說是回避――了這一點，長此以往真的很危險。尤其是法理學(xué)，更不能否定價值的判斷。法理學(xué)之所以有意義，就在于能通過使用所謂"大詞"的抽象思維來尋找法律規(guī)范的正統(tǒng)性根據(jù)，能處理德沃金教授所說的"理論性爭論"而不是"經(jīng)驗性爭論"。所以，法學(xué)院是需要務(wù)虛的，而且這種務(wù)虛又與各色知識裝飾品的時裝表演以及美文主義語言游戲的大眾娛樂活動根本不同。

　　主要基于以上三點考慮，我決定還是選擇講今天這樣的標(biāo)題。也是采取"三講"的形式。但它不是、至少不完全是政治性的內(nèi)容，而是要談法學(xué)理論的一個最悠久、最根本的話題――什么是國家強制力的基礎(chǔ)和依據(jù)？怎樣的秩序才符合正義？我的立場早已經(jīng)表白得很清楚，應(yīng)該把民主與法治結(jié)合起來。但是，在這里始終存在著不同的意見，主要表現(xiàn)為試圖在法治與民主之間劃清界線、各持極端的兩種傾向。

　　一種傾向是片面強調(diào)民主，而對法治持批判態(tài)度。例如甘陽先生。他在前幾年就開始大聲疾呼要盡快"走向全國人大的直選"，甚至中央直選"很有必要領(lǐng)先于省級直選進行"。他還從"議會主權(quán)"的信念推而論之，認為""人民主權(quán)"不容"主權(quán)中的主權(quán)""，反對分權(quán)制衡的制度安排（主要是針對地方自治權(quán)，但按照他的邏輯推而論之，勢必要把司法審查權(quán)也包括在內(nèi)）。他宣稱"拒絕以自由主義為名否定民主，拒絕以英國革命否定法國革命"，并把有關(guān)現(xiàn)代法治秩序的話語斥之為"偽精英主義"和"知性保守主義"。站在這種過激的立場上來認識"人民主權(quán)"和民主化，絕對的全體主義權(quán)力、徹底的"平民"信仰以及濃郁的"鄉(xiāng)土"性就是題中應(yīng)有之義，而啟蒙運動、自由權(quán)利、司法獨立、律師團體自治云云都很容易被看成只不過是貴族情調(diào)或者市儈習(xí)氣的流露而已。這種思潮在法學(xué)領(lǐng)域中的變種則是自覺或不自覺的、顯性或隱性的投票權(quán)至上論以及向"馬錫五審判方式"的群眾路線回歸的導(dǎo)向。

　　另一種傾向與此截然相反，片面強調(diào)法治，反對民主。正如前面提到的那樣，例如潘維先生最近發(fā)表的一些論述，就把有關(guān)現(xiàn)代民主政治的話語看成徹頭徹尾的"政治宗教"和"帝國主義式宣傳"，認為選舉面前的平等是虛偽的，"對蕓蕓眾生而言，真實可靠的平等只有一種，即∶"法律面前人人平等""，所以有必要特別"強調(diào)"法律"作主（rule of law）"，拒絕"人民"作主（rule of the people），也不承認強大的"公民社會"進行政權(quán)分贓的權(quán)利"。這種思潮在法學(xué)領(lǐng)域中的具體表現(xiàn)則是輕視正義觀念和人文主義精神的劣化法律實證主義乃至一種急功近利的實用主義秩序觀。

　　以上兩種意見都失之乖張，是不能茍同的。但在中國特有的思想氛圍當(dāng)中，流傳這樣偏激的論調(diào)并非偶然。在這里，這兩種意見實際上都涉及我今天要講的國家體制和社會秩序的正統(tǒng)性問題。

　　在進行具體的論述之前，必須界定核心概念。"名不正則言不順"。

　　所謂正統(tǒng)性，包含兩層基本的涵義。第一層涵義與傳統(tǒng)的觀念有關(guān)，主要是指權(quán)力承天啟運、一脈相傳的公認譜系。與orthodoxy的概念相對應(yīng)，不妨稱之為"承傳的正統(tǒng)性"。第二層涵義與正義的觀念有關(guān)，主要指對權(quán)力的社會認可和擁戴。與legitimacy的概念相對應(yīng)，不妨稱之為"承認的正統(tǒng)性"，既有"正當(dāng)性"的意思，也有狹義上的"合法性"的意思。但在馬克斯·韋伯、卡爾·舒密特、赫曼·黑勒等人對薩繆爾·馮·普芬道夫的市俗自然法式的廣義"合法性（legitimacy）"與康德的道德·法律二元論式的狹義"合法性（legality）"這兩個概念加以區(qū)分之后，作為正統(tǒng)性記述符號的"legitimacy"基本上可以被理解為超越法律實證主義的"正當(dāng)性"的同義詞。

　　我在這里就是以這種正當(dāng)性蘊含來界定"正統(tǒng)性"一詞的。因此，今天我所說的秩序的正統(tǒng)性，主要是指能使統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系得以正當(dāng)化的價值觀念及其社會效果，具體體現(xiàn)為被統(tǒng)治者對統(tǒng)治者的支配權(quán)以及強制力的心悅誠服或者事實上、行動上的承認。這種內(nèi)在承認當(dāng)然需要某些客觀性的外在條件的支持。政治學(xué)、法學(xué)以及社會理論的最重要課題之一就是考查相應(yīng)的外在條件，進而探討如何形成和改善有關(guān)條件。雖然規(guī)范的物理性強制力似乎可以抵銷甚至取代承認的意義，但是它本身也還是需要經(jīng)歷正統(tǒng)化機制的洗禮，否則就會墮落成暴力脅迫，不可能持久生效。正是由于被統(tǒng)治者對統(tǒng)治者的承認被認為是統(tǒng)治正統(tǒng)性的本質(zhì)因素，所以民主話語以及民主程序就順理成章地成為對這些條件的一種最有力的表達。顯而易見，我們在這里談的正是法理學(xué)最核心的課題，而不是現(xiàn)實的政治問題。

　　那么，從法理學(xué)的觀點來看，民主對于法治的意義是什么？一言以蔽之，民主可以為國家強制力提供正統(tǒng)性基礎(chǔ)。在日益合理化、日益平等化的現(xiàn)代社會，宗教的神圣性及其他超越范疇在提供正統(tǒng)化資源方面的功能日益萎縮，與此相應(yīng)，民主主義審議和決定的程序的替代性作用也就越來越大。事實表明，在整個二十世紀，民主化是推動世界各國法與社會發(fā)展的主要牽引力。當(dāng)然，民主有不同的類型和制度設(shè)計，可以存在于不同的發(fā)展階段，在不同的社會里它的實際效果也很不一樣。但除了個別例外，各國政府都在借助這樣或那樣的民主方式來標(biāo)榜統(tǒng)治的正當(dāng)性，這樣的共相卻是無可否認的。

　　指出上述事實就意味著"民主迷信"嗎？當(dāng)然不是。承認民主的巨大作用絲毫不等于要把民主奉為神明，容不得對它的缺陷以及功能障礙進行反思、批評。眾所周知，早在古希臘羅馬時代，民主與專制的優(yōu)劣就引起了哲人、學(xué)者們的激烈爭論。直到代議機構(gòu)建立和健全后的十八世紀，民主制才真正受到廣泛的推崇。它的普及則是二十世紀中葉以降的現(xiàn)象。盡管如此，民主制在１９７０年代仍然受到了非常嚴峻的挑戰(zhàn)。連當(dāng)代最杰出的民主主義理論家羅伯特·達爾至今也對民主制持一種非常冷靜的反思性的態(tài)度，認為它永遠只處于逐步完備的"進行之中"，另外，任何社會都存在的現(xiàn)實中的不平等也始終妨礙著民主主義平等理念的落實。可見各種不同形式的民主制之所以能夠排除困難在各國不斷伸張，主要原因并非"崇拜"，而是體制正統(tǒng)性競爭所產(chǎn)生的內(nèi)部需求和外部壓力。其中的邏輯很簡單，用一句本土話語來表達，就是"得民心者得天下"。而在平等觀念深入人心的當(dāng)今世界，沒有民主就很難贏得民心和維系民心。

　　或許有人還要辯稱：在中國，即使沒有民主主義，換了"民本主義"、"民生主義"、"民粹主義"以及"民族主義"也照樣可以得民心，保持得天下、坐天下的正統(tǒng)性。的確，在考慮作為正統(tǒng)性本質(zhì)因素的承認之際，還應(yīng)該注意到承認是與一定社會的固有價值和自我認同性密切聯(lián)系在一起的。因此，傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、風(fēng)俗等等也可以構(gòu)成正統(tǒng)性的重要條件。何況一定的價值觀念之所以為人們所理解和支持，必然在某種程度上與現(xiàn)實生活相結(jié)合。順著這樣的邏輯脈絡(luò)思考正統(tǒng)性問題，潘維先生格外強調(diào)現(xiàn)實的、習(xí)俗的"本土資源"特別是德政也是可以理解的。然而，在考慮可以替代民主的正統(tǒng)性資源時，我們必須明確以下幾個檢驗標(biāo)準∶第一、正如德沃金教授這次在北京的講演中提到的那樣，歷史可以成為一種現(xiàn)實的解釋，卻不能成為一種保守的理由。為什么？如果歷史變成了辨護理由的話，那么由歷史造成的任何現(xiàn)實都是有理的，這樣一來，社會的變革和發(fā)展幾乎都要成為異端邪說、大逆不道了。第二、這種本土的正統(tǒng)性資源必須是價值觀念，而不是功利性態(tài)度，因為功利主義打算雖然可以解決信仰危機方面的某些淺近問題，但卻會在層層遞進的解構(gòu)過程中導(dǎo)致道德滑坡，最終無濟于事。第三、文化傳統(tǒng)是不可通約、不可比較的，但是制度有目的、有功能，因而也是可以有優(yōu)劣之分的。雖然制度中有正式的規(guī)范與非正式的規(guī)范的區(qū)別，后者與文化之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者可以分別進行比較，兩者的結(jié)合方式妥當(dāng)不妥當(dāng)也是可以比較的。第四、從中國固有價值觀念中尋找出來的正統(tǒng)化不同方式和標(biāo)準或者補充性因素，能不能足以否定民主制？早在上古時代，中國人就認為"國將興，聽于民；
國將亡，聽于神"，還主張"天視自我民視，天聽自我民聽"，難道今天的個別北大教授連這樣保留了民主化契機的民本主義覺悟也喪失殆盡了嗎？！

　　我認為，潘維先生從"德政"的角度對民主制的普遍性、真理性及"其在中國具體條件下的可行性"的質(zhì)疑不具有充分的說服力。眾所周知，傳統(tǒng)的"德政"是以氏族宗法制的"上下有序"為現(xiàn)實基礎(chǔ)的。在家庭結(jié)構(gòu)以及各種人際關(guān)系都經(jīng)歷了社會主義平等化的改造之后，更容易引起共鳴的價值觀念究竟是與平等相伴隨的"民主"、還是與等級相伴隨的"仁義"呢？在當(dāng)今中國，還有什么政體比真正讓人民當(dāng)家作主的政體更能得到擁戴嗎？何況推行"德政"必須以公認的統(tǒng)一性道德體系的存在為前提條件；
在社會分工日益精細化、利益和價值觀日益多元化的狀況下，這樣的意識形態(tài)和組織結(jié)構(gòu)的"大一統(tǒng)"是否仍然現(xiàn)實可行？我想有關(guān)問題的答案是不言而喻的。

　　潘維先生關(guān)于中國政體改革方向的那篇論文中最值得重視的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是強調(diào)民主與法治的先后順序問題的那一部分，主張在民主與法治不可兼得的情形下舍民主而求法治。我也同意中國的政治改革應(yīng)該從法治秩序的建構(gòu)起步，把司法權(quán)的合理化作為突破口，通過技術(shù)性的程序革命來逐步改變價值體系和權(quán)力結(jié)構(gòu)。但是，在政治改革的日程安排上分別輕重緩急，并不等于應(yīng)該把法治理解為"限制人民的權(quán)力"，也不等于離開了民主化還能夠真正貫徹現(xiàn)代法治精神，更不等于要把民主制的主要內(nèi)容還原為簡單化的法律實證主義制度設(shè)計。雖然所謂"咨詢型法治"的構(gòu)想在某種程度上也包含著把民主與法治結(jié)合在一起的契機，但是潘維先生自己強調(diào)的卻僅僅是科層制合理化這一個側(cè)面。在他看來，咨詢型法治的"目的不僅是中立的立法，而且主要是機械、嚴格、高效、和廉潔的執(zhí)法"。

　　這樣一種只滿足于科層制合理化的咨詢型法治構(gòu)想，潘維先生倒也不是憑空虛構(gòu)。他的依據(jù)是新加坡經(jīng)驗。的確，新加坡作為一個花園城市國家治理得很好，很有效率。當(dāng)然，對于它在保護自由權(quán)和個人隱私以及推行民主制方面的一些舉措也不是沒有微辭的。雖然復(fù)雜的種族關(guān)系和國際關(guān)系可以為權(quán)宜之計提供一些說法，但過分管理的弊端也已經(jīng)逐步顯露，連新加坡政府自己也有所反思。盡管如此，新加坡的成功也不僅僅由于一個嚴厲的法治體系，民主機制還是起了重要作用的。正如新加坡前總理李光耀先生所說的那樣∶政府"每隔五年須面對一次選舉"，"如果我們違背了同人民締結(jié)的信約，早就被踢出局了"；
"新加坡證明了一個廉潔、不涉及金錢的選舉制度有助于維持政府的誠實"。

　　以上討論了民主對于法治的意義，現(xiàn)在反過來談?wù)劮ㄖ螌γ裰鞯囊饬x。歸根結(jié)底有兩個方面最重要。一個是法治可以提供作為民主政治的前提條件的相互信賴。另一個方面是法治可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。

羅納德·因格哈特教授在對不同國家的價值觀進行實證研究的基礎(chǔ)上分析了民主政治的文化條件，指出∶經(jīng)濟發(fā)展有益于孕育民主制度的政治文化的形成，但并不能保證一定會促成民主化。只有在人與人之間的相互信賴感得以加強、參與政治的技巧和組織等客觀條件基本完備之后才能順利過渡到大眾民主主義。這里所說的相互信賴，是指即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對黨，也不必擔(dān)心僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴格遵守游戲規(guī)則。這里所說的參與條件，是指按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機會以及可供不斷利用的各種制度。它們都與法治有密切的聯(lián)系。正是在上述意義上，可以認為沒有法治就不會有安定的民主；
考慮中國的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步。

　　憲政是建構(gòu)法治秩序的核心部分。不過，甘陽先生在談憲政時，側(cè)重點不是在法治而是在民主，并且主要是選舉民主以及建立在公民投票基礎(chǔ)上的議會主權(quán)和中央集權(quán)。這樣的理解是對憲政的誤解，很容易滑向"群眾專政"或者一元化的獨裁統(tǒng)治。因為其前提是不容許主權(quán)內(nèi)部的分權(quán)架構(gòu)，要維持絕對的國家權(quán)力，不同之處僅僅在于這種絕對權(quán)力持有者是一個人還是一切人；
而當(dāng)一切人無法共同作出必要的決定時，一個人就有機會站出來打破僵局；
當(dāng)一個人能夠以一切人的名義來行使絕對權(quán)力，那么任何勢力都很難再對他進行什么有效的制約了。難道還有比這樣經(jīng)過全民投票正統(tǒng)化的絕對權(quán)力更可怕的獨裁統(tǒng)治嗎？！其實，憲政與民主之間存在著微妙的但卻是本質(zhì)性的區(qū)別。憲政的宗旨是通過法治來限制國家權(quán)力、保障個人自由和權(quán)利，落腳點在自由主義。只是在通過公民參與政治審議的民主化途徑更有效地限制國家權(quán)力這一意義上憲政才能與民主結(jié)合在一起。另外，甘陽先生還認為全體公民一人一票的中央直選就可以很容易地把"大一統(tǒng)傳統(tǒng)"與"大國民主之道"聯(lián)接起來，"以民主的方式重新奠定中央權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)"。既然有這么大的便宜，真是不揀白不揀！難怪潘維先生會覺得實現(xiàn)民主比推行法治容易得多。

　　但是且慢，公民能只參加投票而不參加審議嗎？如果回答是肯定的，其結(jié)果投票行為不是流于形式就是流于胡來，比"人大"的橡皮圖章還要糟糕。如果回答是否定的，一旦容許投票者也參與審議，那么民主政治中存在的人數(shù)規(guī)模擴大與發(fā)言機會減少這一不言而喻的反比例關(guān)系究竟應(yīng)該如何處理？比如今天的會場里如果只有十幾個人，那么提問評論的時間可以人均６分鐘到１０分鐘。可以聽眾有幾百人，那么對不起，提問的時間就得大大縮短，發(fā)言的機會也會受到許多限制。請想像一下，十三億人的投票選舉，審議和討論應(yīng)該采取什么樣的方式來進行。不言而喻，決不可能讓每個公民都直接參與審議，在這樣的情形下，把權(quán)力委托給某些代理者就事在必行――甘陽先生也不反對這一點，所以才有全國人大直選或者中央直選一議。既然如此，那怎么能阻止權(quán)力精英集團的存在和活動呢？假如政治家和官僚之間的討價還價和裁量是不可回避的，那么分權(quán)制衡的自由主義制度安排是不是比迷信"清官好皇帝"的信托管理或者"不識廬山真面目"的全民投票更讓人放心一些？既然接受分權(quán)制衡的邏輯，那么被甘陽先生罵得狗血噴頭的"貴族式的自由主義"及其代替物（多元政體下的分權(quán)制衡與個人自由空間）的功能是不是也需要重新認識一番？ 沿著這條思路追問下去，法治的本質(zhì)，憲政制度安排中非民主的因素對于民主政治運作的重大意義，就會很清楚地顯露出來。

　　一般而言，國家體制的現(xiàn)代化以及憲政設(shè)計本來應(yīng)該包含韋伯指出的合理化以及馬克思追求的人性化（反異化）這兩個側(cè)面。前一個側(cè)面表現(xiàn)為提高社會的組織化程度、增強人類活動的效率、普及科層制的原理、改進文官系統(tǒng)、完善法律制度等等。后一個側(cè)面表現(xiàn)為天賦人權(quán)的話語、爭取個性解放、扶助弱勢群體、保護差異、促進團結(jié)等等。這兩個側(cè)面會有互相矛盾的地方，但又構(gòu)成相反相成的關(guān)系。誠然，正像李光耀先生表達過的那樣，從經(jīng)濟發(fā)展的角度來進行選擇，合理化更重要些，為此，首先需要推動市民生活紀律化，需要精悍的吏治。但是，如果片面強調(diào)這一點，人性就要萎縮，社會就要僵化。只有在合理化與人性化之間保持適當(dāng)?shù)钠胶�，現(xiàn)代國家才能健全發(fā)展并獲得充分的正統(tǒng)性資源。

　　在西歐現(xiàn)代化過程中，合理化是由絕對專制君主指揮的科層制組織來落實的（當(dāng)然，合理化同時也會限制君主的絕對權(quán)力），而人性化則主要靠有力量抗衡君主的貴族自由主義勢力來擔(dān)綱。到十九世紀末葉，不僅家境富裕而且教養(yǎng)良好的專業(yè)人士群體（包括神甫、學(xué)者、法官、律師、醫(yī)生、建筑家等等）逐步取代身分世襲的貴族階層，成為社會的良心代言人以及制約國家權(quán)力的力量。他們固然也與君主、官僚相配合致力于推動制度層面的合理化。但在另一方面，與過去的世家以及地方名門望族類似，他們的地位和威信也并不是由國家權(quán)力直接賦予的，而來源于行業(yè)自治的傳統(tǒng)以及與此相應(yīng)的身分關(guān)系。所以，他們有條件繼承貴族式自由主義的精神，在一定程度上采取超然的態(tài)度來牽制國家權(quán)力的行使。

　　正是在這樣的歷史背景下，韋伯試圖在職業(yè)法律家、特別是律師的自由職業(yè)屬性中尋找防止科層制國家中出現(xiàn)的官僚主義弊端的處方。律師從日常生活中的具體案件出發(fā)考慮法律問題，首先傾聽客戶或者委托人的自發(fā)訴求，然后按照法律規(guī)定對這些訴求進行技術(shù)性處理并通過權(quán)利話語來維護其合法利益，這種為社會中的各色人等提供服務(wù)的行為方式與科層制的邏輯以及墨守陳規(guī)的劣化法律實證主義立場大異其趣。由此達成的合理化與人性化的平衡，在法治的制度安排上可以表述如下∶嚴格遵守國家制定的統(tǒng)一規(guī)則是合理化，而通過自由權(quán)利的話語來追問規(guī)則的正統(tǒng)性則是人性化；
行政機構(gòu)按照法治主義的原理令行禁止是合理化，而司法機構(gòu)依仗身分制保障的自治和尊嚴來防止行政機構(gòu)突破法治主義的制度框架，借助專業(yè)化教養(yǎng)、實務(wù)經(jīng)驗以及法律家獨特的人文主義思維方式來匡正工具理性的偏頗則是人性化。為了保持這種張力和平衡，獨立于國家科層制之外的自由職業(yè)以及維護其身分地位的精英主義原理被認為是必要的。

　　說到貴族式的自由主義，說到法學(xué)院教育的方向是培養(yǎng)有能力抗衡濫用國家權(quán)力的偏向的精英階層，也許有些人――例如甘陽先生――會大搖其頭。可是，我相信在杭州，人們會比較容易明白這一層道理。大家都知道清末在杭州發(fā)生了一件特大冤案，主人公是楊乃武和小白菜。冤案的起因是街頭巷尾的流言，而老百姓即使開始對事件真相產(chǎn)生疑問，也無法阻止判決者的武斷以及后來的將錯就錯。而且，由于皇帝也被早早地卷到?jīng)Q定過程當(dāng)中去了，糾正錯誤變得難上加難。要不是在北京的十幾名浙江籍高官名士憑著社會威望仗義執(zhí)言，也許兩個苦主就要永無出頭之日了。當(dāng)然，楊乃武和小白菜只是少數(shù)的幸運者，而浙江籍京官的身分地位也不足以真正成為貴族式自由主義的擔(dān)綱者。

實際上，我國推行帝制長達兩千多年，君主的權(quán)力逐步趨向絕對化，官僚機構(gòu)也不斷膨脹，是非常缺乏貴族式自由主義傳統(tǒng)的。即使在現(xiàn)代化過程中形成的職業(yè)法律家群體，也一直被組織到國家科層制的架構(gòu)里，不具備必要的身分獨立性。在這種條件下，本應(yīng)與合理化并舉的人性化究竟如何實現(xiàn)，就成為特別值得重視的課題。要防止司法機構(gòu)也成為科層制的一個組成部分甚至附庸，只有增強律師、法官等的身分獨立性以及作為前提條件提高其待遇和社會威信，為此需要按照高度的人文主義教養(yǎng)和專精的知識技能這樣的雙重標(biāo)準來逐步建立和健全職業(yè)法學(xué)教育制度、資格認定制度以及團體自治制度。另一方面，也要通過適度的司法參與等民主合法化方式而不是群眾公審大會之類的非法化方式來彌補中國社會在抗衡科層制原理侵食的方面的先天不足，借助現(xiàn)代民主的制度化力量來加強個人自由和權(quán)利的話語。

　　以上闡述了民主與法治都不可缺少的道理，即國家需要通過民主制度來解決管理和秩序的正統(tǒng)性問題，同時也需要采取法治原理來解決民主的安定性問題――包括提高決策的質(zhì)量和效率、防止多數(shù)派專制、保障個人自由和權(quán)利等方面。但是，在中國的現(xiàn)實條件下，兼顧民主與法治的改革有可能實現(xiàn)嗎？究竟應(yīng)該采取什么樣的制度性措施？具體的步驟如何？其實，自從１９８０年代的放權(quán)松綁、政企分離開始，中國的政治改革實際上一直以化整為零的方式逐步進行，在推動地方自治、試行基層選舉、導(dǎo)入中立性公務(wù)員制度、精簡行政機構(gòu)、建立現(xiàn)代租稅體系、培養(yǎng)自由職業(yè)精神、加強人民代表大會功能、深化司法改革等方面已經(jīng)取得了可觀的成就�，F(xiàn)階段我們面對的課題將變成加大政治改革的力度、化零為整、統(tǒng)籌安排，完成刷新國家體制的社會工程。換言之，今后應(yīng)該致力于政體的重構(gòu)，著手制定一部適應(yīng)二十一世紀要求的新憲法。

順著以結(jié)合法治與民主為目標(biāo)的政治改革思路來擬訂制度設(shè)計方案，顯然最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是重大政治決策以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定必須全面而充分地反映各利益集團以及全體公民的意志，立法權(quán)必須由經(jīng)過公正程序選舉出來的民意代表來行使，因而需要審議法案的日常性民選機構(gòu)。這樣制定的法律還應(yīng)與憲法吻合，具有首尾連貫的整合性，并且得到有效的遵守和實施，任何政府機關(guān)、團體以及個人的行為都必須符合法律規(guī)定。在這里，民主與法治當(dāng)然是統(tǒng)一的。從上述角度來看中國的政治改革，首先必須改進人民代表大會體制，消除"階級立法"的流弊；
其次要大幅度加強司法機關(guān)的權(quán)限，切實保障審判獨立，使法院只向憲法以及經(jīng)過民主程序制定的法律規(guī)范體系負責(zé)；
為此，應(yīng)該把立法權(quán)與司法權(quán)分離開來，形成某種互相制衡的關(guān)系。在這個意義上，立法改革與司法改革不得不并舉，前者通過民主化解決法治的正統(tǒng)性問題，后者通過專精化解決法治的實效性問題。

　　在立法方面，人民代表大會體制本來就是按照人民主權(quán)的原理建立的；
全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使制定法律的權(quán)力，應(yīng)該是符合民主主義精神的。但是，由于實行"議行合一"的原則和民主集中制，在理論上全國人大享有無限的、絕對的權(quán)力，分權(quán)制衡的制度構(gòu)想被徹底否定，這就很容易出現(xiàn)多數(shù)派專制以及恣意行使立法權(quán)的問題，與憲政的理想發(fā)生沖突。如果人民代表確實能夠受到人民的監(jiān)督和控制，即使存在上述問題，從徹底的人民主權(quán)的觀點來看倒也還能夠自圓其說。然而按照迄今為止的做法，人民代表的產(chǎn)生卻不取決于直接面向人民的競選活動，全國人民代表的間接選舉程序與基層人民代表的直接選舉程序之間也不存在層層遞進、環(huán)環(huán)相扣的承接次序，代表與選民之間也不存在著制度化的聯(lián)系紐帶。退一步說，就算可以對人民與代表之間的委托與被委托的關(guān)系是否適當(dāng)?shù)囊蓱]暫且存而不論，但全國人民代表每年只參加一次為期兩周的大會，此外的時間基本上無從問政參政，(點擊此處閱讀下一頁)

　　日常性審議活動僅僅由常務(wù)委員會來承擔(dān)，這種狀況長此以往也是難免要釀成物議的。

盡管對人民代表大會體制進行改革的呼聲早就聽到過，但是，作為最高國家權(quán)力機關(guān)和根本政治制度的全國人大的改革牽一發(fā)而動全身，不能不極其慎重。鑒于這種困境，我認為議會制化改革不妨從離權(quán)力中樞較遠、比較能夠承受試行錯誤的風(fēng)險性的政治協(xié)商會議起步，即首先轉(zhuǎn)變?nèi)珖�政協(xié)的結(jié)構(gòu)和功能，使之議會化。在維持全國人民代表大會象征人民主權(quán)的前提條件下，讓全國政協(xié)與全國人大常委會并列為主要行使立法權(quán)的代議機構(gòu)�，F(xiàn)階段對全國人大常委會的日�；顒臃绞綍簳r不作大的變更，僅僅加強全國政協(xié)的功能和權(quán)限，與此相應(yīng)，對整個政協(xié)系統(tǒng)的組織和制度進行根本性改革。

　　政協(xié)改革的方向是把一個貴族院化了的協(xié)約性立憲機構(gòu)改造成類似眾議院那樣的日常性民意表達機構(gòu)，把政協(xié)委員重新定位為不同利益集團和政治勢力的代表，讓他們開始以職業(yè)政治家的身分進行參政論政活動，在提出政策建議和制定法律方面發(fā)揮越來越大的實質(zhì)性作用。也不妨在一定期間內(nèi)把政協(xié)的審議功能主要集中在政治改革設(shè)計方案以及各種涉及公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系調(diào)整的法律草案方面。在某種意義上可以說這是有目的地回歸１９４０年代政治協(xié)商會議的初衷。但最終決定權(quán)仍然由人民代表大會保留。政協(xié)的講壇應(yīng)該容許充分的言論自由和政見競爭。在此基礎(chǔ)上，逐步導(dǎo)入通過競選活動遞補缺額政協(xié)委員的方式。按照新的選舉方式經(jīng)過幾屆增選之后，政協(xié)的構(gòu)成和性質(zhì)就會發(fā)生徹底變化。待條件成熟之后，所有政協(xié)委員都由直接選舉或者逐層遞進式的間接選舉的方式產(chǎn)生，中國共產(chǎn)黨也與其他黨派一同參加競選，并按照各自的選區(qū)與選民建立明確的負責(zé)關(guān)系。這時政協(xié)可以改變名稱。政治體制的改革從政協(xié)系統(tǒng)開始的好處是∶即使改革遭到挫折也不至于對政治的現(xiàn)實運作產(chǎn)生太大的沖擊，而如果成功了則可以把新的代議機構(gòu)作為人民代表大會體制改革的可替代性托盤以及參照物，避免體制轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)權(quán)力空白和重大的決策失誤，在保持立法和決策功能連續(xù)性的狀況下實現(xiàn)政治體制改革的軟著陸。

　　在司法方面，改革的實踐已經(jīng)深入到"憲法司法化"的層面。下一步的課題就是導(dǎo)入對立法的合憲性進行審查的制度。關(guān)于這一點，我有專文論述，有興趣的同學(xué)可以參閱《中國社會科學(xué)》２００２年第２期上發(fā)表的文章，這里不重復(fù)了。我認為，如果先政協(xié)后人大的代議機構(gòu)改革有可能實現(xiàn)，那么最高人民法院審判委員會就不妨逐步開始受理憲法訴訟，并在一定范圍內(nèi)（例如僅限于行政法規(guī)和地方法規(guī)）從事合憲性審查，積累經(jīng)驗和培養(yǎng)人才。也可以另行建立直接對全國人大負責(zé)的憲政委員會。等現(xiàn)有的全國人大和全國政協(xié)演化成為議會兩院（大約需要5到10年甚至更長的時間）并且重新制憲之后，再設(shè)置憲法法院。可以考慮憲法法院由9名或15名憲法大法官（除職業(yè)法官外還包括具有其他方面閱歷的有識之士）組成，由國家主席（或總統(tǒng)）在與國務(wù)院總理、最高法院院長等協(xié)商之后提名、由議會兩院選舉產(chǎn)生。它必須獨立于任何國家機關(guān)和組織――無論是議會還是國家主席，只對憲法負責(zé)。憲法大法官們按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本性法律、一般法律、決議、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、司法解釋以及各種規(guī)章制度進行抽象性審查并能夠直接否定違憲規(guī)范的效力，也可以批準并宣告已經(jīng)生效的法院判決的撤消。除有關(guān)的國家機關(guān)外，任何公民也都可以經(jīng)由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經(jīng)窮盡一切普通的救濟手段的個人所提出的控訴或申訴。

　　總之，通過以上方式方法對立法權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系進行調(diào)整和改造，我們可以首先在維持全國人民代表大會作為人民主權(quán)象征的前提下，建立全國人大常委會、全國政協(xié)以及憲政委員會三足鼎立的協(xié)商民主制度，并在這樣的基礎(chǔ)上推動政治體制改革的深入。

　　作為這次講演的結(jié)論，我想強調(diào)國家體制和秩序的正統(tǒng)性只有通過民主與法治相結(jié)合才能得到維持乃至強化。民主主義的原理與法治主義的原理雖然有時會互相沖突，但從整體上看是相反相成的，兩者不可偏廢。當(dāng)然，在考慮政治改革的進程時，法治秩序的建構(gòu)可以先行，民主化的具體步驟也可以有考慮得更穩(wěn)妥一些，法治與民主的組合方式當(dāng)然更可以按照中國的國情進行創(chuàng)新。但無論如何，在調(diào)整民主與法治之間關(guān)系的方面，還是需要借助于分權(quán)制衡的理論框架以及公正程序的制度安排，在社會的利益和價值觀日益多元化的狀態(tài)下尤其如此。最后特別要指出一點，即律師在推動民主與法治相結(jié)合方面可望發(fā)揮較大的作用。在中國現(xiàn)有的國家秩序載體機構(gòu)當(dāng)中，相比較而言只有律師離科層制的壓力最遠、離日常生活世界最近，更多地體現(xiàn)了自由職業(yè)精神。應(yīng)該通過因勢利導(dǎo)的制度設(shè)計吸引業(yè)務(wù)能力較強、社會信譽較好的成功律師出任法官，以便迅速改進審判活動的作風(fēng)和判決的質(zhì)量，使司法機關(guān)足以擔(dān)負起維護憲政、弘揚法治的重任。另外，在推動議會制化改革的同時鼓勵律師投身政界或者志愿參與其他社會公益事業(yè)，成為各種不同形式的草根性集體行為的組織核心，在及時把群眾運動的激流納入法治軌道的同時，讓法律制度也接受民主主義精神的洗禮。

　　謝謝各位。歡迎大家就上述內(nèi)容提問和批評指正。

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