無論在哪里，綜合——二元論的克服——都是開啟新型思維的鑰匙，這種新的思維乃是我們正在進(jìn)入的新時代的特色。“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。

　　—伯爾曼 《法律與宗教》

　　引言——問題之由來

　　本文論題的由來，始于對《立法法》制定過程中中央與地方立法權(quán)劃分關(guān)系的關(guān)注。在《立法法》的制定過程中，對我國地方立法權(quán)的定位、能否以列舉的方式劃分中央與地方的立法權(quán)限等問題，在學(xué)界有過持久的爭議。[1]這些分歧意見，最終反映了對我國單一制國家結(jié)構(gòu)的不同見解。雖然《立法法》最終以法律保留條款代替了列舉“中央專屬立法權(quán)”的設(shè)想，但這些爭議中所反映出的法律問題，并未因此而終結(jié)。相反，它再一次提示我們，在試圖以審慎的深思熟慮建構(gòu)我國中央與地方關(guān)系的努力中，必須對單一制的法的內(nèi)涵及其所能提供的制度空間作一深入的檢視。

　　我國的經(jīng)典憲法學(xué)理論在國家結(jié)構(gòu)的問題上，深受聯(lián)邦制“雙重主權(quán)”理論的影響，習(xí)慣于用“雙重主權(quán)”理論及“權(quán)力來源”理論解釋兩種國家結(jié)構(gòu)及其相應(yīng)的制度特征。[2]在這兩種理論之下，兩種國家結(jié)構(gòu)的區(qū)別被絕對化，聯(lián)邦制和單一制用來組織國家結(jié)構(gòu)的手段也被對立化，在《立法法》制定過程中，對劃分中央和地方立法權(quán)限的反對便是這種觀念的體現(xiàn)之一。[3]一種組織國家權(quán)力的方式一旦被貼上“聯(lián)邦制”的標(biāo)簽，便會作為單一制的對立物而受到置疑。

　　筆者認(rèn)為，“雙重主權(quán)”理論和“權(quán)力來源”理論作為對國家結(jié)構(gòu)的解釋模式，對兩種國家結(jié)構(gòu)的起源或許是有說服力的，但對于今日世界的聯(lián)邦制或單一制是否仍然適用，還需要進(jìn)行深入的研究和考證。然而，正是在這一點上，我們所做的仍是很不夠的。尤其是對于聯(lián)邦制的研究。到目前為止，學(xué)界對聯(lián)邦制的主流認(rèn)識尚停留于對聯(lián)邦制外在特征的描述，[4]且這些結(jié)論的得出多是以美國體制為藍(lán)本的，在“雙重主權(quán)”的理論之外，尚缺少對聯(lián)邦制本質(zhì)的有說服力的結(jié)論。總體而言，對聯(lián)邦制的持久和系統(tǒng)的研究仍是缺乏的。

　　這種局面與聯(lián)邦制在國家結(jié)構(gòu)中所占有的重要地位是不相稱的，對我國實現(xiàn)中央與地方關(guān)系法治化的實踐探索也是不利的。在試圖構(gòu)建理性的中央與地方關(guān)系的努力中，對兩種國家結(jié)構(gòu)形式的深入了解是必須進(jìn)行的基礎(chǔ)性研究。研究聯(lián)邦制，將有助于我們反觀單一制。唯有在充分研究和比較的基礎(chǔ)上，我們才有現(xiàn)實的依據(jù)，說何為聯(lián)邦制，何為單一制，以及單一制“非如此不可”。

　　本文即是這一努力的一種嘗試。本文嘗試對不同聯(lián)邦體制的分權(quán)結(jié)構(gòu)作一比較研究，試圖在比較之中發(fā)現(xiàn)各個聯(lián)邦體制在用分權(quán)的手段組織國家權(quán)力上的異同之處，以及由此所揭示的聯(lián)邦主義的內(nèi)涵。筆者還試圖在這一研究中發(fā)現(xiàn)，單一制和聯(lián)邦制作為縱向組織國家權(quán)力的兩種方式，彼此間可以具有的融通之處。

　　本文以下的內(nèi)容分為三個部分：

　　第一部分對聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的各個側(cè)面進(jìn)行比較，包括立法權(quán)、行政權(quán)在聯(lián)邦制兩級政府之間的分配，司法體制的組織，以及地區(qū)性政府之下的地方政府的地位。為了用一定的數(shù)量來支持結(jié)論的可靠性和普適性，本部分選取了較有代表性的十二個聯(lián)邦制國家美國、加拿大、巴西、阿根廷、委內(nèi)瑞拉、瑞士、德國、奧地利、俄羅斯聯(lián)邦、印度、馬來西亞和澳大利亞進(jìn)行比較。[5]

　　第二部分在比較的基礎(chǔ)上對聯(lián)邦制的分權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，提出若干觀察結(jié)論。這些觀察結(jié)論包括聯(lián)邦制的司法體系對聯(lián)邦結(jié)構(gòu)的功能，聯(lián)邦制的開放性以及契約主義和國家主義兩種關(guān)于聯(lián)邦制的不同理論對聯(lián)邦制組織國家權(quán)力的影響，美國聯(lián)邦體制的獨特性和聯(lián)邦制與單一制兩種國家結(jié)構(gòu)的異同。筆者認(rèn)為，聯(lián)邦制在其兩百多年的發(fā)展過程中已經(jīng)歷了從契約主義向國家主義的轉(zhuǎn)變，今天的聯(lián)邦制作為一種分配國家權(quán)力的方式，其實質(zhì)是在兩級政府之間進(jìn)行公共事務(wù)最終決策權(quán)的分配。[6]在最近的一個世紀(jì)里，聯(lián)邦制和單一制已不再非此即彼、彼此對立，而在一定程度上出現(xiàn)了相互融合的趨勢。

　　第三部分作為結(jié)語，簡要地提出從本文的研究中所得出的對中國問題的若干借鑒意見，包括我國在國家結(jié)構(gòu)的組織上可以適度地采納聯(lián)邦原則，應(yīng)加強(qiáng)司法體系對我國國家結(jié)構(gòu)的功能和重視我國單一制國家的內(nèi)部社會交往對維系法秩序統(tǒng)一性的作用等。

　　由于本文研究的前提是已然界定聯(lián)邦制為一個主權(quán)國家組織國家權(quán)力的方式，因此，本文不討論聯(lián)邦制區(qū)別于國家聯(lián)盟的層面。同時，本文的重點是聯(lián)邦制以分權(quán)的手段組織國家權(quán)力的各個側(cè)面，因此，對聯(lián)邦制的其他一些重要的側(cè)面如中央議會中上院的組成和地位、政府間的財政關(guān)系等等不作專門的討論。此外，由于研究條件和資料來源的限制，本文的研究主要基于對各國憲法的規(guī)范比較——即本文所研究的主要對象是體現(xiàn)在憲法之中的聯(lián)邦制穩(wěn)定的體制架構(gòu)——兼及聯(lián)邦制的動態(tài)發(fā)展，

　　為行文的方便，以下把聯(lián)邦制國家稱為“聯(lián)邦國”，聯(lián)邦制國家中的中央政府稱為“聯(lián)邦”或“聯(lián)邦政府”，聯(lián)邦制國家中的成員單位政府稱為“地區(qū)性政府”或“州政府”；
文中所稱的“政府”包括立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，即為一級政權(quán)單位。

　　聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較

　　國家權(quán)力的要素通常被分為解立法、行政和司法，聯(lián)邦制國家中兩級政府間完整的權(quán)力分配應(yīng)包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的分配，以及國家權(quán)力在整個地域中的層級分布；
因此，本部分對聯(lián)邦制橫向和縱向兩個維度的分權(quán)——聯(lián)邦制的立法權(quán)分配、行政權(quán)分配、司法體制和地區(qū)性政府之下的地方政府的地位——進(jìn)行比較。同時，作為一個統(tǒng)一國家配置國家權(quán)力的方式，聯(lián)邦制下中央政府與地區(qū)性政府之間的分權(quán)和中央政府對地區(qū)性政府的控制是不可分離的兩面，因此本文在比較兩級政府間的權(quán)力分配時，也包含聯(lián)邦政府對地區(qū)性政府相應(yīng)權(quán)力的控制。最后，對聯(lián)邦制國家的修憲方式作一簡要的比較。

　　一、聯(lián)邦制下立法權(quán)的分配

　　立法權(quán)是對公共事務(wù)的決定權(quán)力，因此，立法權(quán)的分配是整個聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)中最重要的部分。聯(lián)邦制憲法對立法權(quán)的分配涉及憲法對立法權(quán)的明確劃分、雙方權(quán)力分配更改的可能性，以及聯(lián)邦對地區(qū)性政府立法權(quán)的控制等；
本部分比較的內(nèi)容也包括憲法對立法權(quán)的劃分、聯(lián)邦對地區(qū)性政府的授權(quán)以及聯(lián)邦對地區(qū)性政府立法權(quán)的控制。

　　1、憲法對立法權(quán)的劃分

　　在本文所涉及的十二個聯(lián)邦制國家中，憲法對立法權(quán)的劃分有三種基本的方式：第一種是憲法列舉聯(lián)邦權(quán)力，對州的權(quán)力作保留權(quán)力的概括規(guī)定；
第二種是憲法將聯(lián)邦和州的權(quán)力分為幾個層次，對涉及聯(lián)邦的權(quán)力均加以列舉，憲法未涉及的權(quán)力歸屬州；
第三種是憲法對聯(lián)邦的權(quán)力范圍和州的權(quán)力范圍均加以列舉，再規(guī)定剩余權(quán)力的歸屬。[7]

　　采用第一種方式的國家有美國、瑞士、澳大利亞、阿根廷和巴西。這些國家的憲法有一個共同的特點——憲法只對聯(lián)邦的權(quán)力和組織機(jī)構(gòu)作出規(guī)定，對州權(quán)或州的機(jī)構(gòu)很少涉及。在這些國家的憲法中，聯(lián)邦的權(quán)力是明確列舉的，州權(quán)則一般體現(xiàn)為保留權(quán)力的規(guī)定。其中美國、瑞士和澳大利亞，憲法列舉的聯(lián)邦權(quán)力較窄，主要限于兩個方面，一是為維護(hù)共同體的存在所必需的權(quán)力，如國防、外交和征稅等；
二是為維護(hù)基本的經(jīng)濟(jì)生活統(tǒng)一性所必需的權(quán)力，如貨幣、度量衡、對外貿(mào)易和州際貿(mào)易等。管理社會事務(wù)的基本權(quán)力都不在聯(lián)邦的列舉權(quán)力之列。[8]阿根廷和巴西的聯(lián)邦權(quán)力范圍較前三者為寬，還包括民事、商事、刑事、勞動和社會保險等領(lǐng)域。

　　在這五國之中，除瑞士外，其他國家的憲法對聯(lián)邦權(quán)力是專有或共有未作出明確的規(guī)定。但究其憲法規(guī)定的性質(zhì)，應(yīng)存有一個聯(lián)邦與州權(quán)力共有的領(lǐng)域。[9]以美國為例，憲法列舉的聯(lián)邦權(quán)力并不絕對排除州的權(quán)力，對未禁止州行使而性質(zhì)又不屬于聯(lián)邦專有的權(quán)力，州仍然享有相應(yīng)的立法權(quán)。[10]但根據(jù)聯(lián)邦法律最高條款，聯(lián)邦一旦就這些領(lǐng)域的事項制定法律之后，州法中與聯(lián)邦法律相抵觸的部分無效；
聯(lián)邦也可以通過立法完全排除州對某些事項的管理。這被稱為聯(lián)邦法律對州法的優(yōu)占（federal preemption）。[11]

　　采用第二種方式的國家有俄羅斯、德國和奧地利。俄羅斯憲法列舉了聯(lián)邦的專有權(quán)力和聯(lián)邦與聯(lián)邦各主體的共有權(quán)力，剩余權(quán)力屬于聯(lián)邦各主體。在德國，基本法首先列舉了聯(lián)邦的專有立法權(quán)；
其次列舉了聯(lián)邦和州的共同立法權(quán)——對此范圍內(nèi)的事項，州在聯(lián)邦未立法的前提下有權(quán)立法；
再次列舉了聯(lián)邦制定基準(zhǔn)州立法的事項；
最后，剩余權(quán)力歸屬州。奧地利憲法則規(guī)定了由聯(lián)邦立法并施行的事項，由聯(lián)邦立法州執(zhí)行的事項，由聯(lián)邦制定基本原則州制定實施立法并執(zhí)行的事項，剩余權(quán)力屬于州的獨立管轄范圍。

　　在這一類國家中，聯(lián)邦立法權(quán)可以涉及民事、刑事、訴訟、經(jīng)濟(jì)調(diào)控和主要的社會服務(wù)，以及一部分政治權(quán)利和公共安全的立法，[12]范圍較前一類國家寬泛得多。德國基本法雖然對聯(lián)邦就共同立法權(quán)的行使施加了一定的限制條件，[13]但共同立法權(quán)的范圍之廣、措辭的彈性之大以及限制條件之寬松，仍賦予聯(lián)邦巨大的立法潛力�；�本法對于聯(lián)合任務(wù)的規(guī)定，還可以使聯(lián)邦把立法權(quán)擴(kuò)展到某些州的傳統(tǒng)職能領(lǐng)域。[14]

　　采用第三種方式的國家有加拿大、印度和馬來西亞。加拿大《1867年北美法案》列舉了聯(lián)邦與省的專有（exclusive）立法事務(wù)和少量的共同立法事務(wù)，[15]剩余權(quán)力劃歸聯(lián)邦。印度和馬來西亞憲法的職權(quán)劃分表詳細(xì)列舉了聯(lián)邦與州各自的專有權(quán)力以及雙方的共同立法權(quán)，印度的剩余權(quán)力屬于聯(lián)邦，馬來西亞的剩余權(quán)力則屬于州。

　　這類國家的共同特點是憲法的權(quán)力配置向聯(lián)邦的顯著傾斜。三個國家中的兩個，剩余權(quán)力是屬于聯(lián)邦的；
《北美法案》列舉了29項聯(lián)邦權(quán)力、16項省的權(quán)力，[16]印度和馬來西亞的職權(quán)分配表列舉的聯(lián)邦權(quán)力則在數(shù)量和重要性上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過邦（州）。同時，這些國家的憲法對地區(qū)性政府的組織或聯(lián)邦與地區(qū)性政府間的關(guān)系也作了較詳細(xì)的規(guī)定。《北美法案》中有一章對省的組織機(jī)構(gòu)作出規(guī)定，印度憲法中也有類似規(guī)定；
印度和馬來西亞的憲法還對聯(lián)邦和各邦（州）關(guān)系作了專門規(guī)定。

　　未能列入上述任何一種分權(quán)方式的國家是委內(nèi)瑞拉。委內(nèi)瑞拉的分權(quán)較為特殊，憲法對聯(lián)邦、州和州以下作為地方實體的自治區(qū)都作了規(guī)定，并分別列舉了國家和自治區(qū)的職權(quán)，這兩部分之外的事務(wù)才屬于州的權(quán)限。[17]因此，憲法宛如在聯(lián)邦、州和自治區(qū)三級之間進(jìn)行分權(quán)。

　　2、中央議會的授權(quán)

　　部分聯(lián)邦制國家的憲法規(guī)定了聯(lián)邦可以對地區(qū)性政府作出授權(quán)，授權(quán)地區(qū)性政府就聯(lián)邦立法權(quán)范圍內(nèi)的事項立法。這種授權(quán)又有兩種不同的情況。

　　第一種情況如德國和巴西。德國基本法第七十一條規(guī)定，“在聯(lián)邦專有立法權(quán)的范圍內(nèi)，各州只有在聯(lián)邦法律明確授權(quán)的情況下，并在授權(quán)范圍內(nèi)，才有立法權(quán)”。巴西憲法也規(guī)定，在憲法所指定的事項上，各州可以根據(jù)聯(lián)邦法律的規(guī)定制定補(bǔ)充性的立法。不難發(fā)現(xiàn)，在這種情況下，聯(lián)邦法律授權(quán)州制定的是對聯(lián)邦法律的補(bǔ)充規(guī)定。

　　第二種情況如馬來西亞和委內(nèi)瑞拉。馬來西亞憲法第七十六條（甲）“議會對擴(kuò)大州立法權(quán)的權(quán)力”第一項規(guī)定“議會制定法律的權(quán)力，包括授權(quán)各州或任何州立法機(jī)關(guān)就聯(lián)邦管轄事項表中的任何事項（其全部或部分）制定法律，但須遵守議會所規(guī)定的條件或限制”；
該條的第三項又規(guī)定，州立法機(jī)關(guān)由議會授權(quán)所取得立法權(quán)的事項視同由聯(lián)邦與州共同管轄的事項，其立法權(quán)的行使、行政權(quán)的劃分及財政負(fù)擔(dān)的分配都遵守憲法關(guān)于共同管轄權(quán)的規(guī)定。易言之，第七十六條（甲）的規(guī)定使得聯(lián)邦可以將聯(lián)邦專管的事項變?yōu)槁?lián)邦與州共管的事項。

　　委內(nèi)瑞拉憲法第十七條規(guī)定了州的權(quán)限。其中的第六項是“處理第一百三十七條授權(quán)處理的事項”。[18]憲法第一百三十七條則規(guī)定“經(jīng)各議院議員的三分之二多數(shù)的通過，國會可以把國家職權(quán)的特定事項，給予州或自治區(qū)，用以推進(jìn)行政分權(quán)”。憲法對州的權(quán)限特意留下了空白，由國會來決定什么是州應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)力。

　　可見，這兩種授權(quán)的不同是本質(zhì)性的。前一種授權(quán)類似于我國學(xué)界所稱的法條授權(quán)，它并不改變憲法所規(guī)定的權(quán)力分配；
地區(qū)性政府依據(jù)這種授權(quán)所取得的立法權(quán)是不完全的，它必須把中央立法所包含的一般原則加以具體化。而后一種授權(quán)在實質(zhì)上使得聯(lián)邦可以在憲法的體制內(nèi)進(jìn)行第二次權(quán)力分配，從而在一定程度上改變憲法所規(guī)定的權(quán)力格局，換言之，憲法授權(quán)聯(lián)邦在自身的權(quán)限之內(nèi)通過法律進(jìn)行再一次的分權(quán)。這表明聯(lián)邦制在憲法分權(quán)的結(jié)構(gòu)下，不排斥以中央的法律分權(quán)作為進(jìn)一步的補(bǔ)充。[19]

　　3、聯(lián)邦對地區(qū)性政府立法權(quán)的控制

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　　大多數(shù)聯(lián)邦體制中，地區(qū)性政府對純屬自身事務(wù)的立法是自主的，但在少數(shù)聯(lián)邦體制中，聯(lián)邦對地區(qū)性政府的立法有一定的控制權(quán)。[20]從憲法的規(guī)定來看，控制程度最高的國家是加拿大。聯(lián)邦在一個省法案通過的一年之內(nèi)有權(quán)對法案加以否認(rèn)；
由聯(lián)邦任命的省督也可以保留法案來等待聯(lián)邦的批準(zhǔn)，聯(lián)邦的緘默或拒絕批準(zhǔn)會使法案夭折。[21]

　　在印度體制中，聯(lián)邦任免的邦長可以保留邦的法案，交由聯(lián)邦考慮。聯(lián)邦可附以提出修正意見的咨文將法案退還邦議會。如邦議會對法案重新通過，還需再次送呈聯(lián)邦。

　　奧地利的州法律須在州議會通過后、州長公布前報給聯(lián)邦，聯(lián)邦有權(quán)在八日內(nèi)以“損害聯(lián)邦利益”為由提出書面反對意見。在提反對意見的期限屆滿之前，州法不能生效，除非得到聯(lián)邦的明確同意。對聯(lián)邦反對的法律，州議會需在半數(shù)以上議員與會的情況下堅持原議，才能使該法律生效。

　　在這些方式之外，聯(lián)邦在一定的情況下介入州的立法事務(wù)也可以視為一種對州立法權(quán)的控制。馬來西亞憲法賦予了聯(lián)邦廣泛的就州管轄事項立法的權(quán)力，[22]在緊急狀態(tài)期間，聯(lián)邦還得就任何州管轄的事務(wù)立法。印度憲法規(guī)定聯(lián)邦可在多種情況下介入邦的立法事務(wù)：在緊急狀態(tài)期間，或出于國家利益并經(jīng)聯(lián)邦院三分之二多數(shù)通過決議，聯(lián)邦可就各邦職權(quán)范圍內(nèi)的事項立法；
聯(lián)邦為實施國際協(xié)議而立法也可突入邦的職權(quán)范圍。加拿大和德國的憲法中也有類似規(guī)定，但這兩國的聯(lián)邦就�。ㄖ荩┑墓茌犑马椓⒎ū仨毜玫绞。ㄖ荩┑耐�意。[23]

　　二、聯(lián)邦制下行政權(quán)的分配

　　在聯(lián)邦制國家，對行政權(quán)的分配與對立法權(quán)的分配不是完全一致的。具體而言，地區(qū)性政府的法律都由地區(qū)性政府自身執(zhí)行，但聯(lián)邦法律可能由聯(lián)邦自身執(zhí)行，也可能由地區(qū)性政府執(zhí)行。以下仍然從憲法對行政權(quán)的劃分和聯(lián)邦對地區(qū)性政府行政權(quán)的控制兩個角度進(jìn)行比較。

　　1、憲法對行政權(quán)的劃分

　　憲法對聯(lián)邦與地區(qū)性政府行政權(quán)的劃分，總體上有兩種模式：第一種模式是聯(lián)邦的法律由聯(lián)邦自身執(zhí)行，地區(qū)性政府的法律由地區(qū)性政府執(zhí)行；
第二種模式是聯(lián)邦的法律部分由聯(lián)邦執(zhí)行，部分由地區(qū)性政府執(zhí)行；
地區(qū)性政府的法律由地區(qū)性政府自身執(zhí)行。

　　美國、加拿大、阿根廷、巴西和澳大利亞采用了第一種模式。[24]在這些國家，立法權(quán)與行政權(quán)的分配是重合的，聯(lián)邦與地區(qū)性政府各自的行政權(quán)及于各自立法權(quán)所及的范圍。雖然存在著立法權(quán)共有的領(lǐng)域，但在這一領(lǐng)域內(nèi)也仍然是聯(lián)邦的法律由聯(lián)邦執(zhí)行，地區(qū)性政府的法律由地區(qū)性政府執(zhí)行，在地區(qū)單位內(nèi)部同時并存著聯(lián)邦與地區(qū)性政府兩套行政機(jī)構(gòu)，執(zhí)行各自的法律與政策。

　　歐洲的聯(lián)邦制國家瑞士、德國、奧地利、俄羅斯和亞洲的馬來西亞采用了第二種模式。聯(lián)邦和州存在著一定的權(quán)力復(fù)合，聯(lián)邦的法律一部分由聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)執(zhí)行，一部分由州的機(jī)構(gòu)執(zhí)行。但聯(lián)邦的法律由州的機(jī)構(gòu)執(zhí)行又有幾種不同的情況。

　　瑞士憲法劃分的行政權(quán)是三類。[25]第一類是聯(lián)邦制定法律，聯(lián)邦執(zhí)行；
第二類是聯(lián)邦制定法律，各州負(fù)責(zé)執(zhí)行；

第三類是州制定法律，州執(zhí)行。

　　在德國，根據(jù)基本法，聯(lián)邦的法律由州執(zhí)行是原則，由聯(lián)邦直接執(zhí)行是例外。聯(lián)邦的行政管轄權(quán)主要限于第八十七條規(guī)定的情況。[26]此外的聯(lián)邦法律執(zhí)行屬于州的權(quán)限。州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行又分為兩種情況，第一種是依據(jù)基本法第八十三條作為州的自身職權(quán)執(zhí)行聯(lián)邦法律，第二種是依據(jù)基本法第八十五條作為聯(lián)邦的代理人執(zhí)行聯(lián)邦法律（execution by the states as agents of the federation），又稱為委任行政。[27]在第一種情況下，州以自身的財政支出執(zhí)行聯(lián)邦法律，聯(lián)邦對州執(zhí)行的監(jiān)督僅限于合法性監(jiān)督。在第二種情況下，由聯(lián)邦承擔(dān)執(zhí)行所需的費用，州的行政分支需要接受聯(lián)邦行政分支的指令，并受聯(lián)邦的合目的性監(jiān)督。

　　在奧地利，憲法第十條列舉了由聯(lián)邦立法并實施的事項，第一百零二條重申了由聯(lián)邦設(shè)立機(jī)構(gòu)執(zhí)行的事項，稱為“直接的聯(lián)邦管理”。州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行也有兩種情況，第一種情況是依據(jù)憲法的規(guī)定，有一部分事項由聯(lián)邦制定法律，州執(zhí)行。第二種情況是如果聯(lián)邦未在一州內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)執(zhí)行第一百零二條第二款規(guī)定的事項，則由州長及隸屬于他的州行政機(jī)構(gòu)行使相應(yīng)的聯(lián)邦行政權(quán)，稱為“間接的聯(lián)邦管理”。實際上，大多數(shù)的聯(lián)邦行政事務(wù)是委托給各州實行間接管理的。[28]

　　印度和馬來西亞的憲法規(guī)定，原則上聯(lián)邦專有立法的事項由聯(lián)邦執(zhí)行，州專有立法的事項由州執(zhí)行，在聯(lián)邦與州共同管轄的事項上——不論是聯(lián)邦法律還是州法律——都由州執(zhí)行。但聯(lián)邦法律或州法律可以規(guī)定共有管轄的事項由聯(lián)邦執(zhí)行，聯(lián)邦的法律也可以授權(quán)州履行聯(lián)邦的行政職能。

　　在俄羅斯，聯(lián)邦通過的法律——包括聯(lián)邦就自身管轄的事項所通過的法律和與聯(lián)邦各主體共同管轄的事項所通過的法律——由聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)與聯(lián)邦各主體的執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)組成統(tǒng)一的執(zhí)行權(quán)力系統(tǒng)予以執(zhí)行。但聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)也可直接建立相應(yīng)地區(qū)性機(jī)關(guān)以執(zhí)行聯(lián)邦法律。

　　最后，在委內(nèi)瑞拉，又一次出現(xiàn)了特例。憲法規(guī)定，總督既是州的行政首腦，又是聯(lián)邦在州的代表，執(zhí)行從聯(lián)邦接受的命令和指令。[29]

　　2、聯(lián)邦對地區(qū)性政府行政權(quán)的控制

　　由上文可見，聯(lián)邦體制下，地區(qū)性政府可以具有三種不同的行政權(quán)：第一種行政權(quán)是地區(qū)性政府對自身法律的執(zhí)行；
第二種行政權(quán)是地區(qū)性政府作為自身的職權(quán)執(zhí)行聯(lián)邦的法律；
第三種行政權(quán)是地區(qū)性政府的行政機(jī)構(gòu)作為聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)執(zhí)行聯(lián)邦公務(wù)。[30]第一種行政權(quán)是地區(qū)性政府的固有權(quán)力，因此較少受到聯(lián)邦的直接控制和干預(yù)；
而后兩種行政權(quán)是地區(qū)性政府對聯(lián)邦法律的執(zhí)行權(quán)力，因此要受到聯(lián)邦行政分支不同程度的控制。以下，本部分所稱的聯(lián)邦指聯(lián)邦的行政分支。

　　在采用上文所述第一種行政權(quán)分配模式的國家，地區(qū)性政府的行政權(quán)只是執(zhí)行自身法律的權(quán)力，因此從原則上，地區(qū)性政府的行政應(yīng)不受聯(lián)邦的控制。

　　貫徹這一原則最為徹底的國家是美國和澳大利亞。在這兩國中，根據(jù)憲法，聯(lián)邦不具有對州行政的任何有強(qiáng)制力的控制手段，州的自主行政能力受到徹底保護(hù)。

　　在加拿大，聯(lián)邦有一項對省行政的控制，即聯(lián)邦具有對省督的任免權(quán)。但這種控制的影響不能被過于夸大，因為在加拿大各省的議會內(nèi)閣制下，實權(quán)掌握在各省的總理手中，省督只是名義上的行政首腦。

　　在阿根廷，憲法沒有規(guī)定聯(lián)邦對省行政的干預(yù)權(quán)力，[31]但各省的省長負(fù)有保障聯(lián)邦的憲法和法律在各省得到施行的責(zé)任。

　　巴西憲法賦予了聯(lián)邦對州行政較大的干預(yù)權(quán)力。根據(jù)巴西憲法第十條和第十一條，聯(lián)邦可以在一定的條件下向各州發(fā)布干預(yù)令，[32]這使聯(lián)邦具有對州行政進(jìn)行全面干預(yù)的潛在能力。

　　采用第二種行政權(quán)分配模式的國家，州在對聯(lián)邦法律的執(zhí)行中，受到聯(lián)邦不同程度的控制。

　　瑞士的州執(zhí)行聯(lián)邦法律是州的自身職權(quán)，憲法僅在個別事項上規(guī)定了聯(lián)邦對州的監(jiān)督，如州對國家公路的建設(shè)和維修等，州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行具有高度的自主性。

　　在德國，州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行分別不同的情況受到不同的控制。在州作為自身職權(quán)執(zhí)行聯(lián)邦法律的情況下，聯(lián)邦具有對執(zhí)行的指導(dǎo)權(quán)和合法性監(jiān)督權(quán)；
聯(lián)邦可以頒布一般性的行政法規(guī)，向各州政府派遣代表，也可以經(jīng)聯(lián)邦法律的授權(quán)向州政府發(fā)布指令。在州作為聯(lián)邦代理人執(zhí)行聯(lián)邦法律的情況下，聯(lián)邦對此具有全面的控制權(quán)，聯(lián)邦經(jīng)參議院同意后可以發(fā)布一般性行政法規(guī)，可以規(guī)定公務(wù)員的統(tǒng)一培訓(xùn)，州主管機(jī)關(guān)的首長需經(jīng)聯(lián)邦同意后任命，聯(lián)邦的主管機(jī)關(guān)可向各州的主管機(jī)關(guān)下達(dá)指令，并由州政府保證指令的執(zhí)行；
聯(lián)邦不僅監(jiān)督州執(zhí)行的合法性，還監(jiān)督執(zhí)行的合目的性，并可為此要求各州主管機(jī)關(guān)提出報告和文件并向州主管機(jī)關(guān)派遣代表等等。此外，基本法第三十七條還規(guī)定，如果某州不按基本法或聯(lián)邦法律的規(guī)定履行具有聯(lián)邦性質(zhì)的義務(wù)，聯(lián)邦可在參議院的同意下，采取必要措施以強(qiáng)制該州履行，為實行此種聯(lián)邦強(qiáng)制，聯(lián)邦政府或其代理人有權(quán)向所有各州及其權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)布指令。

　　奧地利的各州在作為自身職權(quán)執(zhí)行聯(lián)邦法律時，受到的控制較少，在個別事項上，聯(lián)邦有權(quán)實行合法性監(jiān)督。在執(zhí)行“間接聯(lián)邦管理”的事項上，州長則對聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)，并受聯(lián)邦政府及部長指令的約束。州長為執(zhí)行聯(lián)邦管理事項可以向州政府成員發(fā)布指令，領(lǐng)導(dǎo)州政府辦公廳的所有部門和州政府派駐地區(qū)的專員；
因此，通過州的“間接聯(lián)邦管理”，奧地利實際形成了聯(lián)邦、州和地區(qū)公署三級行政管理體制。[33]此外，奧地利的州財政還要受到聯(lián)邦審計院的審計，州長則由聯(lián)邦財政支付工資。[34]

　　印度的聯(lián)邦具有對邦長的任免權(quán)；
[35]邦在共同管轄事項上的行政權(quán)要服從聯(lián)邦的行政權(quán)并受其限制；
在緊急狀態(tài)期間，聯(lián)邦的行政權(quán)還可擴(kuò)大到就邦行政權(quán)的事宜向各邦下達(dá)指令。[36]即使在平時，只要某邦不遵守或不執(zhí)行聯(lián)邦指令，聯(lián)邦即可以認(rèn)為該邦政府已出現(xiàn)了不能依照憲法繼續(xù)工作的局面，聯(lián)邦的立法和行政機(jī)關(guān)可以接管該邦立法和行政機(jī)關(guān)的工作。[37]換言之，印度的聯(lián)邦結(jié)構(gòu)是不可靠的，中央政府可以隨時終止聯(lián)邦結(jié)構(gòu)對州的保障。

　　馬來西亞憲法規(guī)定對州就自身管轄事項的行政，聯(lián)邦有權(quán)進(jìn)行調(diào)查和研究，并向州提供建議及技術(shù)援助；
[38]對聯(lián)邦與州共同管轄事項的行政，州要接受聯(lián)邦的視察。在緊急狀態(tài)期間，與印度一樣，聯(lián)邦行政權(quán)可以擴(kuò)大到就州的管轄事項向州的機(jī)關(guān)發(fā)布指令。此外，憲法還規(guī)定聯(lián)邦可以在土壤保護(hù)、地方政府及城市與鄉(xiāng)村規(guī)劃等屬州管轄的事項上設(shè)立部或機(jī)關(guān)行使聯(lián)邦管轄權(quán)。[39]

　　在俄羅斯聯(lián)邦，由于在聯(lián)邦管轄和聯(lián)邦與聯(lián)邦各主體共同管轄的事項上，聯(lián)邦各主體的執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)與聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)結(jié)成了統(tǒng)一的執(zhí)行權(quán)力系統(tǒng)，因此聯(lián)邦各主體的執(zhí)行機(jī)關(guān)就這些事項要執(zhí)行聯(lián)邦的指令。

　　由于州參與聯(lián)邦法律執(zhí)行的行政權(quán)分配模式是從歐洲的聯(lián)邦制國家發(fā)軔的，因此我國學(xué)者王世杰、錢端升以此作為歐陸式聯(lián)邦制與英美式聯(lián)邦制的區(qū)別：

　　歐洲大陸各聯(lián)邦國——瑞士、德意志、奧地利——其憲法所劃定的中央立法事件，實分兩類，其一，由中央政府的機(jī)關(guān)與官吏直接執(zhí)行，例如郵政，電報等等；
其二，由各邦政府的機(jī)關(guān)與官吏代為執(zhí)行，而中央政府僅保有一種監(jiān)督權(quán)……歐戰(zhàn)以后，德奧等國的新憲法更添設(shè)一類中央得以制定立法原則，而由各邦自定細(xì)則，并代執(zhí)行的事件。反之，美制（實際上，加拿大與澳大利亞制亦略仿美制，故可稱為英美制）則令中央與各邦完全分離：中央立法事件，概由中央政府及其在各邦所設(shè)置的中央行政官吏自行執(zhí)行，而不假手各邦；
例如中央法律所定的關(guān)稅與其他租稅，概由中央官吏征收。[40]

　　但詳加考察，在這些國家州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行中又有著重大的區(qū)別。在瑞士和德國，州作為一個整體執(zhí)行聯(lián)邦法律，對聯(lián)邦法律的執(zhí)行是州的職權(quán)。[41]換言之，對于同樣的公共事務(wù)，憲法規(guī)定了聯(lián)邦與州不同的職責(zé)，聯(lián)邦負(fù)責(zé)法律的制定，而州負(fù)責(zé)法律的執(zhí)行。因此，州在執(zhí)行中具有較大的自由裁量權(quán)。尤其在瑞士，州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行基本是自主的。而在奧地利和俄羅斯，是由州（或聯(lián)邦各主體）的行政機(jī)關(guān)直接作為聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的下級機(jī)關(guān)來執(zhí)行聯(lián)邦法律，因此執(zhí)行的決定權(quán)在于聯(lián)邦，州只是充作聯(lián)邦行政的手足。

　　三、聯(lián)邦制的司法體制

　　完整的國家權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，從理論上說，在兩級政府之間完整的權(quán)力劃分應(yīng)包括司法權(quán)的劃分，聯(lián)邦制國家有兩套平行的法院系統(tǒng)也是較通行的觀點。[42]因此，以下對聯(lián)邦制司法體制的組織作一簡單的比較。

　　在本文所涉及的十二個聯(lián)邦制國家中，美國具有兩套發(fā)達(dá)的平行法院體系。一套是由94個地區(qū)法院、13個巡回上訴法院和1個聯(lián)邦最高法院組成的聯(lián)邦法院系統(tǒng)；
另一套是由治安法官，市、郡法院，中級上訴法院和州最高法院組成的州法院系統(tǒng)，每個州的法院系統(tǒng)以該州的最高法院為結(jié)束點。[43]聯(lián)邦法院依據(jù)憲法受理聯(lián)邦司法管轄權(quán)限之內(nèi)的案件，[44]州法院受理因州法而發(fā)生的案件。對前者的最高上訴法院是聯(lián)邦最高法院，對后者的最高上訴法院是州最高法院，只有在一個案件中出現(xiàn)“聯(lián)邦問題”（federal question），即對一個案件的判決理由實質(zhì)是建立于對聯(lián)邦憲法或法律的解釋時，才可以從州的最高法院上訴到聯(lián)邦最高法院。[45]

　　類似美國體制的還有阿根廷。阿根廷的聯(lián)邦法院系統(tǒng)包括治安法官、聯(lián)邦初級法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦刑事法院、國家選舉法院和聯(lián)邦最高法院。(點擊此處閱讀下一頁)

　　省的法院系統(tǒng)由初級法院、中級法庭和上訴法院組成。聯(lián)邦法院施行聯(lián)邦法律，[46]州法院施行州法律。在法律有規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人的申請，聯(lián)邦最高法院可作為特別上訴法院對在阿根廷境內(nèi)頒布的、并在終審判決中由省法院或聯(lián)邦法院適用的一切法律規(guī)范是否違憲進(jìn)行審查。[47]

　　在另一些國家，雖然有聯(lián)邦法院和州法院之分，但兩者實際結(jié)合成近一元化的司法系統(tǒng)。

　　在澳大利亞，聯(lián)邦法院系統(tǒng)主要包括澳大利亞高等法院、澳大利亞聯(lián)邦法院、澳大利亞家庭事務(wù)法院和行政上訴法庭。[48]澳大利亞聯(lián)邦法院是一個僅具有有限初審管轄權(quán)的法院，廣泛的聯(lián)邦事務(wù)管轄權(quán)被授予各級州法院，對任何一級州法院涉及聯(lián)邦事務(wù)的判決都可直接上訴到高等法院。同時，不論案件是否涉及到聯(lián)邦憲法或法律，澳大利亞高等法院是各州最高法院所有類型案件的一般上訴法院。[49]因此，在澳洲，州法院既是聯(lián)邦法院，又是州法院，而高等法院居于它們之上類似于一個中央上訴法院。

　　瑞士的司法體制近似澳洲。根據(jù)瑞士憲法，聯(lián)邦的法院只有兩個——聯(lián)邦法院和聯(lián)邦行政法院，沒有聯(lián)邦的下級法院。由于民事和刑事方面的立法權(quán)主要屬于州，因此主要的民事和刑事案件由州法院審理，州法院在適用州法的同時也部分適用聯(lián)邦法律。聯(lián)邦法院的初審管轄權(quán)主要涉及以聯(lián)邦或州為一方當(dāng)事人的案件，重罪案件和重大的公法案件，但它最重要的職能是作為州法院的上訴法院，對刑事案件和所有一定金額以上的民事案件行使終審管轄權(quán)。[50]

　　德國法院有五個體系：普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財稅法院。每個法院體系的下級法院是州的法院，而在最高一級是一個聯(lián)邦的法院，作為州法院的終審法院。[51]州雖然建立州的法院，負(fù)責(zé)對本州法官的管理，但在法院的總體結(jié)構(gòu)和程序上遵從聯(lián)邦的規(guī)定。[52]此外，在聯(lián)邦和州各有憲法法院，州憲法法院審理涉及本州憲法的爭議，但聯(lián)邦憲法法院對州憲法法院決定的問題保留管轄權(quán)。

　　1969年的巴西憲法規(guī)定司法權(quán)由聯(lián)邦最高法院、全國法官委員會、聯(lián)邦上訴法院、軍事法院、選舉法院以及州法院行使。[53]聯(lián)邦上訴法院只有一個，軍事法院和選舉法院有相應(yīng)的地區(qū)法院。聯(lián)邦上訴法院的聯(lián)邦法官可依據(jù)憲法單獨受理某些初審案件，其他訴訟則向州法院提出，并可從州法院上訴到聯(lián)邦上訴法院。[54]聯(lián)邦最高法院受理憲法規(guī)定的初審案件，并受理涉及聯(lián)邦法律、條約、州的法律或行為的合憲性案件的上訴。

　　加拿大聯(lián)邦設(shè)立的法院有三個——加拿大最高法院、加拿大聯(lián)邦法院和加拿大稅法法院。各省的高級法院和郡、區(qū)法院（相當(dāng)于中級法院）雖然依據(jù)省的制定法而設(shè)立，但這些法院的全體法官由聯(lián)邦任命并支付薪酬。[55]由省設(shè)立并任命法官的法院僅限于受理第一審案件的法院或法庭。[56]由于省的法官由聯(lián)邦任命，因此加拿大的司法體制被認(rèn)為是近單一化的，“加拿大聯(lián)邦制度的一個顯著的特征就是法院系統(tǒng)是自上而下的一體化的組織”。[57]大多數(shù)涉及聯(lián)邦法律案件的審判權(quán)被授予省的法院；
加拿大聯(lián)邦法院受理涉及聯(lián)邦法律的上訴，它的初審管轄權(quán)限于少數(shù)聯(lián)邦性質(zhì)的爭議；
[58]最高法院的主要職能則是全加拿大的終審上訴法院，受理不服各省最高法院和加拿大聯(lián)邦法院判決的上訴案件。[59]

　　俄羅斯的司法體系也近似于單一化。整個國家的司法體系由憲法第七章和《俄羅斯聯(lián)邦司法體系法》建立。聯(lián)邦法院系統(tǒng)包括聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦普通法院系統(tǒng)和聯(lián)邦仲裁法院系統(tǒng)，所有的法官都由聯(lián)邦任命。其中聯(lián)邦普通法院系統(tǒng)又包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦主體法院、區(qū)法院和軍事法院。聯(lián)邦各主體的法院系統(tǒng)則包括聯(lián)邦各主體的憲法法院和治安法官，法官按照聯(lián)邦各主體法律規(guī)定的程序任命。治安法官受理本轄區(qū)內(nèi)的某些第一審案件，它的上訴法院是聯(lián)邦的區(qū)法院。[60]

　　奧地利、印度、馬來西亞和委內(nèi)瑞拉四國實行完全單一的法院體制。在這些國家，全國的法院都是由聯(lián)邦的憲法或法律建立的，法官的待遇或任職資格等由聯(lián)邦的憲法或法律確定，法官也由聯(lián)邦或上級法院任命。[61]所有的法院既適用聯(lián)邦法律，也適用州法律。

　　關(guān)于聯(lián)邦制的司法體制，還需要注意以下三個問題：

　　第一，在實行平行法院體系的國家，兩套法院系統(tǒng)之間的管轄權(quán)不是互相排斥的。以美國為例，聯(lián)邦司法管轄權(quán)并不排斥州對同類案件的管轄，除非憲法或國會明確地將某種案件的管轄權(quán)排他性地授予聯(lián)邦。美國憲法第三條司法條款僅建立了聯(lián)邦最高法院，授予最高法院有限的司法管轄權(quán)，并授權(quán)國會建立下級聯(lián)邦法院。這實際授予以國會選擇權(quán)，是建立下級聯(lián)邦法院行使聯(lián)邦司法管轄權(quán)，還是依靠州法院行使聯(lián)邦司法管轄權(quán)。[62]事實上，在國會建立下級聯(lián)邦法院的1789年司法法中，僅授予下級聯(lián)邦法院對“公民多樣性”案件的管轄權(quán)，直至1875年改革才授予下級聯(lián)邦法院對于聯(lián)邦問題的普遍性管轄權(quán)。在1875年之后，只要國會法律沒有作出明確禁止，對于聯(lián)邦司法管轄權(quán)限內(nèi)的案件，州法院仍具有管轄權(quán)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，對于美國司法體制的確切描述是“在幾乎所有涉及聯(lián)邦法律的事件上，訴訟當(dāng)事人有機(jī)會選擇一個聯(lián)邦法院起訴，而大多數(shù)與州法律有關(guān)的事件，訴訟則開始于州法院”。[63]

　　第二，在各個聯(lián)邦體制中，涉及聯(lián)邦憲法和法律的問題，最后總能上訴到聯(lián)邦的最高法院或憲法法院。在美國，當(dāng)一個案件中出現(xiàn)“聯(lián)邦問題”時，可以從州的最高法院上訴到聯(lián)邦的最高法院。在阿根廷，聯(lián)邦最高法院就涉及聯(lián)邦憲法的案件有受理特別上訴的權(quán)力。在其他由州法院適用聯(lián)邦法律的體制中，也都能使聯(lián)邦的最高法院作為終審上訴法院來裁判有關(guān)的案件。

　　第三，對于聯(lián)邦與州之間發(fā)生的爭議，都由聯(lián)邦的最高法院或憲法法院作出裁決。

　　四、聯(lián)邦制下“第三層級”政府的地位

　　聯(lián)邦制下地區(qū)性政府所屬的地方政府又被稱為聯(lián)邦制的“第三層級”政府，地方政府在整個聯(lián)邦制國家中的地位也是聯(lián)邦制權(quán)力分配中的一個重要環(huán)節(jié)。以下，對聯(lián)邦制下地方政府的地位作一簡略比較。

　　簡而言之，聯(lián)邦制下地方政府的地位只有一個根本性的區(qū)別——地方政府是否具有憲法地位。在地方政府沒有憲法地位的國家，地區(qū)性政府對地方政府具有全權(quán)；
在地方政府有憲法地位的國家，雖然對地方政府的組織仍屬于地區(qū)性政府的權(quán)限，但由于地方政府具有憲法保障，因此地區(qū)性政府對地方政府的權(quán)力受到許多限制。

　　在十二個聯(lián)邦制國家中，憲法對地方政府未作規(guī)定的有美國、澳大利亞、加拿大、印度、馬來西亞和阿根廷。美、澳兩國的憲法全然沒有提及地方政府，對地方政府的組織屬于州的保留權(quán)力。加拿大、印度和馬來西亞的憲法將對地方政府的權(quán)限列舉為州的權(quán)力。阿根廷憲法則規(guī)定“各省有各自的地方體制，根據(jù)各自的制度辦事”。對這些國家，地方政府的地位只需考察其中一例即可。以下以美國為例。

　　在美國，地方政府被看作是在單一制下運作的。[64]在十九世紀(jì)，州政府對地方政府的權(quán)力被認(rèn)為是絕對權(quán)力�！暗引堃�(guī)則”就是對這種觀念的經(jīng)典表述：“市法人的起源系依靠州議會，也完全由州議會獲取其權(quán)力和權(quán)利。州議會賦予它們生命，否則它們即不能存在。由于它建立它們，它也可以毀滅它們。假如它可以毀滅它們，它也可以剝奪與控制它們”。[65]根據(jù)狄龍規(guī)則，地方政府的權(quán)力嚴(yán)格限于州法律的授權(quán),當(dāng)對授權(quán)發(fā)生疑問時，應(yīng)以有利于州的方式解決。

　　狄龍規(guī)則所表述的可被認(rèn)為是傳統(tǒng)的單一制下地方政府權(quán)力來源的理念，但它成立的前提是聯(lián)邦憲法和州憲法都對未對地方政府作出規(guī)定。由于聯(lián)邦憲法和州憲法都對地方政府未作規(guī)定，地方政府只能從州議會的法律取得權(quán)力，其地位和權(quán)限取決于州法。根據(jù)州政府的需要，地方政府可以是自治的，也可以純粹作為州的下屬行政機(jī)關(guān)，受州政府的直接指令而執(zhí)行有關(guān)事務(wù)。由于在這種體制下地方政府純屬州的內(nèi)部事務(wù)，因此美國歷史上曾有過一個時期，聯(lián)邦政府同地方政府的事務(wù)完全不發(fā)生關(guān)聯(lián)，直至二十世紀(jì)后，聯(lián)邦政府才開始通過財政援助直接或間接地與地方政府發(fā)生聯(lián)系。[66]

　　進(jìn)入二十世紀(jì)后,狄龍規(guī)則已受到很大的挑戰(zhàn)。由于狄龍規(guī)則支配下州政府對地方政府的絕對權(quán)力導(dǎo)致州政府對地方政府的盤剝，因此從十九世紀(jì)末開始，各州紛紛把城市的地方自治（home rule）寫進(jìn)州憲法，限制州政府對城市政府的干預(yù)，增強(qiáng)市政府處理自身公共事務(wù)的能力。[67]雖然地方政府仍是州的造物，但州政府對地方政府的權(quán)力卻受到州憲法的限制。

　　歐洲的聯(lián)邦制國家瑞士、奧地利、德國、俄羅斯以及南美國家巴西和委內(nèi)瑞拉的憲法中都有關(guān)于地方政府的規(guī)定。值得一提的是，這些國家的憲法除瑞士以外，制憲的年代都在二十世紀(jì)。

　　瑞士憲法對地方政府的規(guī)定不十分明確。但憲法涉及了聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)三者的稅收關(guān)系，以及瑞士公民對市鎮(zhèn)事務(wù)的權(quán)利問題，[68]從這些規(guī)定中可以看出瑞士憲法意圖保證市鎮(zhèn)的自治。[69]

　　1920年的奧地利憲法則對地方政府作了詳細(xì)的規(guī)定。憲法用專門一節(jié)規(guī)定了作為州組成單位的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”，各州只能根據(jù)憲法確定的原則制定有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法規(guī)。[70]憲法確定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)“是擁有自治權(quán)的區(qū)域性自治機(jī)關(guān)，同時又是地方行政單位”的地位，并對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的機(jī)構(gòu)組織、權(quán)限和財產(chǎn)權(quán)利包括征稅權(quán)作了規(guī)定。憲法將鄉(xiāng)鎮(zhèn)的職權(quán)分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)自身的公務(wù)和聯(lián)邦或州委托的公務(wù)兩部分，并直接規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)的自治權(quán)限。鄉(xiāng)鎮(zhèn)在執(zhí)行聯(lián)邦或州委托的公務(wù)時，鎮(zhèn)長作為委托機(jī)關(guān)的代理人，受委托機(jī)關(guān)的指令，對委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；
而在執(zhí)行自治事務(wù)時，不受指令約束，也不接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)以外的行政機(jī)關(guān)的法律糾正，只受對其行為合法性的監(jiān)督。

　　德國基本法、俄羅斯憲法和巴西憲法也都確立了地方政府（鄉(xiāng)鎮(zhèn)或市）的法律實體地位，并不同程度地為地方政府的自治權(quán)利提供了法律和財政的保障。自治政府可以制定法規(guī)，分享稅收，并享有司法保護(hù)。[71]巴西憲法還規(guī)定為保障市的自治權(quán)，聯(lián)邦可以向州下達(dá)干預(yù)令。

　　委內(nèi)瑞拉憲法對地方政府的規(guī)定更為充分。憲法列舉了自治區(qū)的權(quán)限，確立了自治區(qū)的財政來源，自治區(qū)與州或聯(lián)邦之間發(fā)生的糾紛由最高法院管轄，地方自治的法令也由最高法院裁決其合法性。[72]自治區(qū)的權(quán)限受到優(yōu)先的保護(hù)，因為不屬于國家的或地方管轄權(quán)的事項才屬于州的權(quán)力范圍。

　　在上述五國中，由于憲法因素的引入，地方政府與州政府的關(guān)系發(fā)生了本質(zhì)的變化。雖然地方政府仍是州的組成單位，對地方政府的組織和監(jiān)督屬于州的權(quán)限，但州對地方政府的權(quán)力受到憲法的限制。州的行政機(jī)關(guān)不能干預(yù)地方自治權(quán)的行使，州法律也不能取消地方政府的自治地位和改變其自治權(quán)限。地方政府的自治權(quán)利受到侵害時，可以訴諸于法律，州對地方政府自治權(quán)的監(jiān)督，也最終要借助于司法程序。

　　地方政府在整個聯(lián)邦體制中的地位也發(fā)生了變化。在憲法對地方政府未作規(guī)定的情況下，整個聯(lián)邦體制中的國家權(quán)力縱向分配只有兩級，而在憲法對地方政府作出規(guī)定的情況下，國家權(quán)力的分配及于地方政府，地方政府在整個聯(lián)邦結(jié)構(gòu)中占有一席之地，可以當(dāng)之無愧地稱為聯(lián)邦制下的“第三級”政府。

　　在由憲法規(guī)定地方政府的體制中，委內(nèi)瑞拉是獨特的。在奧地利、德國、俄羅斯和巴西的體制下，地方政府仍是被作為州的從屬來規(guī)定的，地方政府的自治權(quán)，不能獨立于州的立法權(quán)力。而在委內(nèi)瑞拉的體制中，憲法規(guī)定“一切不屬于國家的或地方管轄權(quán)的事項”才屬于州的管轄范圍，亦即自治區(qū)具有一部分既獨立于州的行政機(jī)關(guān)也獨立于州的立法機(jī)關(guān)的權(quán)限。同時，自治區(qū)與州或聯(lián)邦之間產(chǎn)生的權(quán)限爭議也直接由最高法院管轄。從這一意義上說，委內(nèi)瑞拉的聯(lián)邦制是在聯(lián)邦、州與自治區(qū)三級之間分權(quán)，自治區(qū)已儼然是整個聯(lián)邦國家組織體中的重要一級，而非州的下屬機(jī)關(guān)。

　　五、修憲方式

　　由于聯(lián)邦和州雙方的權(quán)力分配由憲法加以規(guī)定，修改憲法的權(quán)力意味著可對雙方的權(quán)力分配加以更改的法律能力，因此，體現(xiàn)在修憲方式之中的修改憲法的權(quán)力對于聯(lián)邦體制是舉足輕重的。[73]

　　十二國的修憲大致有以下幾種方式：一是由聯(lián)邦和州雙方參與修憲的過程；
二是在雙方參與之外，再經(jīng)過全民表決；
三是憲法中涉及聯(lián)邦與州關(guān)系的內(nèi)容由雙方參與，其它的內(nèi)容采用其他方式；
四是僅由中央議會通過，再經(jīng)全民表決或召開制憲會議；
五是僅由中央議會通過。

　　美國憲法規(guī)定，國會以兩院議員的三分之二多數(shù)可以提出對憲法的修正案，根據(jù)三分之二州立法機(jī)關(guān)的請求，也可以召開制憲會議以提出修正案。(點擊此處閱讀下一頁)

　　以上述兩種方式提出的憲法修正案，在經(jīng)過全國四分之三的州立法機(jī)關(guān)或州制憲會議批準(zhǔn)后，作為憲法的一部分而生效，采用何種批準(zhǔn)方式則由國會決定。

　　瑞士和澳大利亞的修憲采用第二種方式。瑞士憲法規(guī)定，修改憲法由議會兩院通過修正案，提交全民復(fù)決。[74]經(jīng)參加表決的大多數(shù)瑞士公民同意和聯(lián)邦的大多數(shù)州同意后，修正案生效。澳大利亞憲法也規(guī)定，憲法修正案經(jīng)議會兩院絕對多數(shù)通過——在特殊情況下也可經(jīng)一院通過——并在此后的兩個月至六個月內(nèi)，獲得多數(shù)州選民的多數(shù)同意且全體投票選民的多數(shù)同意，修正案為通過。但如某修正案涉及某個特定州權(quán)利的減損，則該修正案還需獲得該州過半數(shù)的選民同意。[75]

　　加拿大、俄羅斯、委內(nèi)瑞拉和印度的修憲采用第三種方式。加拿大《1982年憲法法》規(guī)定了若干種不同的修憲程序。[76]憲法涉及聯(lián)邦與省關(guān)系的修正需要中央議會兩院和三分之二以上省議會的決議，且這些省的人口至少占到加拿大總?cè)丝诘陌俜种�五十。減損省權(quán)的修正需要參、眾兩院的議員和各省議會的議員各以過半數(shù)同意。其他內(nèi)容的修正或需要中央議會兩院和各省的一致同意，或需要聯(lián)邦與當(dāng)事省的同意，或聯(lián)邦與各省可以單方面通過。俄羅斯憲法第一、二、九章的修改需在聯(lián)邦議會兩院各三分之二多數(shù)同意后，召開制憲會議擬定草案。新憲法草案獲得制憲會議三分之二以上贊成或全民投票中的多數(shù)同意始為通過。對憲法第三至八章的修改，則需分別獲得聯(lián)邦委員會四分之三多數(shù)和國家杜馬三分之二多數(shù)，以及三分之二以上的聯(lián)邦各主體的立法機(jī)關(guān)的通過。[77]委內(nèi)瑞拉的修憲區(qū)分為憲法補(bǔ)充和普遍修改。憲法的普遍修改從啟動程序到通過修憲案極為繁復(fù)，但簡而言之，修憲案需要議會兩院通過后再獲得全國投票中的多數(shù)；
憲法補(bǔ)充則需要議會兩院的通過和三分之二以上州議會的通過。[78]印度的修憲原則上是中央議會的職權(quán)，中央議會兩院以多數(shù)通過即可以修改憲法。但在修憲涉及憲法所規(guī)定的聯(lián)邦與各邦的職權(quán)分配時，修憲的成功還需經(jīng)過半數(shù)以上邦議會的同意。

　　在俄羅斯憲法第一、二、九章的修改和委內(nèi)瑞拉憲法的普遍修改中，州有一定的參與機(jī)會。俄羅斯憲法規(guī)定聯(lián)邦各主體的立法機(jī)關(guān)可以提出修憲建議。委內(nèi)瑞拉憲法中絕對多數(shù)州立法議會的決定可以提出憲法修正案，但修正案的成立還需要國會兩院聯(lián)席會議三分之二多數(shù)的支持。印度的邦則在不涉及聯(lián)邦與邦職權(quán)的所有事務(wù)上都沒有參與參與的機(jī)會。

　　奧地利和阿根廷的修憲采用第四種方式。奧地利的修憲由中央議會任一院三分之一的議員提出修憲案，在獲得中央議會通過和全民表決的絕對多數(shù)通過后，修憲案生效。阿根廷則在國會三分之二以上的議員同意修憲后，召開制憲會議擬定修憲案。

　　德國、巴西和馬來西亞的憲法修改只需中央議會兩院各以三分之二多數(shù)通過即可。但由于德國參議院實行的是“議院原則”，參議院的成員是州政府的代表，由州政府任命和罷免，執(zhí)行州政府的指令集團(tuán)投票，[79]因此州在修憲的過程中仍具有表決權(quán)。但巴西和馬來西亞的參議院不實行“議院原則”，意味著中央政府可以以單方面的行動修改憲法。[80]

　　分析與觀察結(jié)論

　　以上對十二個聯(lián)邦制國家的立法權(quán)分配、行政權(quán)分配、司法體制、第三層級政府的地位和修憲方式幾個側(cè)面進(jìn)行了比較，即對聯(lián)邦制的國家權(quán)力要素在兩級政府之間的分配以及更改這一分配的法定方式作了一個初步的考察。以下筆者試圖在這一初步考察的基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步的分析，并提出對聯(lián)邦制的若干觀察結(jié)論。

　　一、聯(lián)邦制司法系統(tǒng)對聯(lián)邦制的功能

　　在前文的比較中顯示，十二個聯(lián)邦制國家中的大多數(shù)，法院系統(tǒng)存在著不同程度的一體化的傾向。一方面，州法院充任聯(lián)邦的下級法院適用和解釋聯(lián)邦法律；
另一方面，聯(lián)邦的最高法院作為中央上訴法院受理來自州的終審上訴案件。這一普遍存在的傾向說明聯(lián)邦體制對于司法系統(tǒng)的一元化有一種內(nèi)在的功能訴求，這一功能訴求即是在聯(lián)邦制分散的法律體系中尋求法律秩序的統(tǒng)一性。[81]

　　作為一個政治共同體的國家是依靠法律秩序而組建和維持的，[82]一個政治共同體同時也是一個法律共同體。而一個法律共同體成立的前提是必須具有作為底線的一元性法秩序，在此基礎(chǔ)上，共同體可以包容在不同地域內(nèi)并存的多元法秩序，否則共同體即不成其為共同體。誠如凱爾森所言“法律共同體要有最低限度的集權(quán)和最高限度的分權(quán)，否則就會趨于瓦解”，“實在法只知道有部分的集權(quán)和分權(quán)”。[83]

　　作為政治共同體的聯(lián)邦制國家同樣是法律共同體。聯(lián)邦制法律共同體容納了多元的法秩序，但作為一個共同體，仍然需要避免和減少多元法秩序之間的沖突對一個國家內(nèi)部的社會交往帶來的不便以及對共同體造成的損害。因此，聯(lián)邦制同樣需要尋求多元法秩序之間的調(diào)和，以及維持作為共同體底線的法秩序的一元性。

　　大多數(shù)聯(lián)邦制國家選擇的是一個近似一元化的司法體系。在近一元化的司法體系中，一個被塑造成中央上訴法院的聯(lián)邦最高法院的存在有力地促成了這一目標(biāo)的達(dá)成。普遍性的法規(guī)范最終要轉(zhuǎn)化為個別性的法規(guī)范才能發(fā)生實際的約束力，在采用近一元化司法體制的聯(lián)邦制國家中，雖然創(chuàng)造普遍性規(guī)范的權(quán)力是分散的，但制定最終性的個別性規(guī)范的權(quán)威卻只有一個。通過由一個法院對全國所有的法律問題發(fā)表最終性的結(jié)論，聯(lián)邦制可以有效地協(xié)調(diào)多元的法秩序，使分散的法秩序在一個共同體之內(nèi)保持內(nèi)在的一致性。因此，與傳統(tǒng)的看法不同的是，大多數(shù)聯(lián)邦制國家不是塑造兩套平行的法院體系以適應(yīng)立法權(quán)的分散，而恰恰是以制定個別性規(guī)范上的集權(quán)對應(yīng)于制定普遍性規(guī)范上的分權(quán)。

　　另一種必要的方法是由一個最終性的權(quán)威對涉及聯(lián)邦憲法和法律的問題作出最終性的解釋。幾乎所有的聯(lián)邦制國家都采取了這種做法。當(dāng)州的法院能適用聯(lián)邦的憲法和法律并對此作出解釋時，聯(lián)邦的最高法院必須能受理終審，并對上訴進(jìn)行終結(jié)。對于實行兩套平行法院體系的國家，這一點尤為重要。在這類國家中，地區(qū)性法秩序在普遍性規(guī)范和個別性規(guī)范的制定上都是分權(quán)的，只有聯(lián)邦的憲法和法律能為共同體提供最低限度的集權(quán)。如果對聯(lián)邦憲法和法律的最終性解釋由不同的權(quán)威作出，則與這些普遍性規(guī)范相對應(yīng)的個別性規(guī)范的制定也將是分權(quán)的，其結(jié)果將導(dǎo)致作為共同體基礎(chǔ)的法秩序的統(tǒng)一性不復(fù)存在。為了避免這種危險，對于聯(lián)邦憲法和法律的解釋必須由一個最終性的權(quán)威作出。[84]因此在美國，國會在1789年即規(guī)定了聯(lián)邦最高法院就聯(lián)邦問題的案件對州最高法院的上訴管轄權(quán)。盡管受到州最高法院的反對和抵制，[85]聯(lián)邦最高法院仍然堅持自己具有這種管轄權(quán)：“另一種動機(jī)…可能導(dǎo)致憲法授予上訴管轄權(quán)，以使之處于[各州法院的]決定之上。這種動機(jī)出于一種重要性甚至是必要性，即在整個合眾國內(nèi)對憲法范圍內(nèi)的所有議題形成統(tǒng)一決定。在不同的州，同樣博學(xué)與正直的法官們可能以不同方式解釋合眾國的法律、條約、甚至憲法本身。假如不存在修正權(quán)力以控制這些沖突不一的判決并使它們和諧一致，那么合眾國的憲法在不同州就將不一樣，并可能在任何兩個州都不具有全同的解釋、義務(wù)或效力。這種狀況所帶來的公共危害將真是令人悲哀的…[聯(lián)邦法院的] 上訴管轄權(quán)必將繼續(xù)對這種弊病提供唯一合適的解救”。[86]易言之，聯(lián)邦制在聯(lián)邦憲法和法律——最低限度在聯(lián)邦憲法的問題上——是完全集權(quán)的，聯(lián)邦憲法和法律不僅是在共同體的全部地域范圍內(nèi)有效的普遍性規(guī)范，同時，與之相對應(yīng)的個別性規(guī)范的創(chuàng)造也必須是集權(quán)的。[87]

　　由此，在采用平行法院體制的國家，雖然沒有一個中央上訴法院對地域性的法秩序進(jìn)行全面的協(xié)調(diào)，但聯(lián)邦的最高法院或憲法法院可以通過對聯(lián)邦憲法、法律的解釋權(quán)以及與憲法解釋權(quán)相伴生的違憲審查權(quán)對州法施加影響。[88]換言之，在一個聯(lián)邦制的法律共同體中，通過憲法——這一在全部地域范圍內(nèi)具有最高效力的法規(guī)范的絕對統(tǒng)一，來統(tǒng)攝針對各個不同地域有效的多元法秩序，從而形成一個穩(wěn)固的共同體。違憲審查權(quán)也因而成為整個聯(lián)邦體制中控制地區(qū)性政府的最重要的法律手段[89]

　　與掌握最終性的憲法解釋權(quán)相對應(yīng)的，聯(lián)邦的最高法院（或憲法法院）也是裁斷聯(lián)邦與地區(qū)性政府權(quán)限爭議的機(jī)構(gòu)。[90]聯(lián)邦的最高法院通常被認(rèn)為是中央的機(jī)構(gòu)，因而會傾向于中央權(quán)力的擴(kuò)張。[91]但當(dāng)聯(lián)邦的最高法院基于對憲法的解釋權(quán)力，在既存的體制內(nèi)部作為中立的第三者，在兩個競爭的權(quán)力中心之間作出裁斷時，它實際上已不再是一個聯(lián)邦的權(quán)力機(jī)構(gòu)，而是主權(quán)者的代言人了。[92]在不斷的權(quán)限調(diào)整之中，最高法院對聯(lián)邦的傾向，存在著一個很重要的因素，即聯(lián)邦的法律是構(gòu)成共同體法律秩序統(tǒng)一性的成分，這種統(tǒng)一性的成份需要隨著國家總體職能的增強(qiáng)和共同體內(nèi)部關(guān)聯(lián)的日趨緊密而得到相應(yīng)的擴(kuò)展。隨著現(xiàn)代社會事務(wù)的日益增多和國家職能的擴(kuò)展，如果對于聯(lián)邦的權(quán)限作狹義的解釋，對州的權(quán)限作擴(kuò)張解釋，將意味著共同體中分權(quán)型法規(guī)范的比重不斷提高，集權(quán)型法規(guī)范的比重不斷下降，整個共同體的分權(quán)程度將顯著增加。而聯(lián)邦的最高法院，作為主權(quán)者的代言人，必須考慮將共同體中法秩序統(tǒng)一性的成分維持在一個必要的程度，以適應(yīng)作為政治共同體和法律共同體的國家整體的需要。[93]因此，這似乎也可以解釋，越是在憲法文本的權(quán)力配置傾向于州的國家，在司法運作中的權(quán)力均勢越傾向于聯(lián)邦，而在憲法結(jié)構(gòu)趨于中央權(quán)力主導(dǎo)的國家，實際運作可能更傾向于保護(hù)州權(quán)。美國和德國在這方面形成了鮮明的對照。[94]

　　可以認(rèn)為，聯(lián)邦制的司法系統(tǒng)對于聯(lián)邦制具有非常重要的功能，聯(lián)邦制通過司法系統(tǒng)來實現(xiàn)對多元法秩序的控制和協(xié)調(diào)�；魻柲匪乖�經(jīng)說過“假如我們失去了宣布國會法案無效的權(quán)力，我并不認(rèn)為合眾國就會壽終正寢。但如果我們不能對諸州的法律作出如此宣告，我卻真的認(rèn)為聯(lián)邦將受到威脅”。[95]通過近一元化的司法體制在制定最終的個別性規(guī)范上的集權(quán)，以及由聯(lián)邦的最高法院制定涉及聯(lián)邦憲法和法律的最終性個別規(guī)范，聯(lián)邦制得以維系自身作為一個鞏固的法律共同體的存在。在此過程中，中央對地方的單方面控制轉(zhuǎn)換成聯(lián)邦與州雙方的理性對話，司法機(jī)關(guān)替代了韋伯式官僚制中的行政機(jī)構(gòu)成為維持共同體法律基礎(chǔ)的紐帶。[96]

　　二、開放的聯(lián)邦制概念

　　從前文的比較中可以看出，各個聯(lián)邦制國家在權(quán)力要素的分配上存在著顯著的差異。在司法權(quán)力的組織上，立法權(quán)與行政權(quán)的組合上，整個國家權(quán)力的縱向分布上，差異都極其明顯。有些國家有兩套平行的法院體系和兩套法院體系之間在適用法律上的分工，另一些國家則有不同程度的近一元化或單一的司法體制；
有些國家的聯(lián)邦法律由聯(lián)邦本身執(zhí)行，有些國家的聯(lián)邦法律由州執(zhí)行，有些國家的聯(lián)邦法律則由州的行政機(jī)構(gòu)作為聯(lián)邦的下級行政機(jī)構(gòu)而執(zhí)行；
有些國家中州對地方政府的組織具有全權(quán)，在另一些國家中地方政府的地位和組成則直接來自于憲法。具體到某一種權(quán)力要素安排的各個側(cè)面上，如在立法權(quán)的劃分上、修憲權(quán)力的安排上等等也存在著較大的不同。

　　在憲法文本中表現(xiàn)出的這些權(quán)力配置上的差異，似乎可以歸結(jié)為兩種不同的傾向：契約主義的傾向和國家主義的傾向。在第一個現(xiàn)代聯(lián)邦制國家美國產(chǎn)生伊始，關(guān)于聯(lián)邦政府的權(quán)力來源就并存著兩種分歧的理論：契約理論和國家理論。[97]契約理論認(rèn)為，組成聯(lián)邦的各州或邦曾是單獨的、獨立的國家，各州通過在制憲會議上選擇代表，制訂一部新憲法而成為一體；
是各州通過訂立契約建立了新政府，并移交給新政府一些有限的權(quán)力，新政府則從它的成員州獲取了權(quán)力。

　　國家理論則從同樣的歷史過程中得出了全然不同的結(jié)論。國家理論認(rèn)為，是一個單一的主權(quán)者——人民，既創(chuàng)造了全國性政府又創(chuàng)造了州政府，并在同時授予不同層級的政府以某些專門性的、有限的權(quán)力。

　　在美國制憲當(dāng)時，憲法序言曾是這樣開首的“我們……州的人民（We the people of the states of……）”，省略號中是一串州的名單，而在正式通過的憲法文本中序言開首被改為“我們美國人民(We the people of the United States )……”。與之類似，憲法第六條“聯(lián)邦法律最高條款”曾被起草為“本憲法與依照憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結(jié)或?qū)⒁�締結(jié)的條約，均為州的最高法律（the supreme law of the states ）”，最后改為“國土的最高法律(the supreme law of land)”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　 這一變遷反映了在制憲當(dāng)時兩種不同觀念的碰撞和整合，而最后采用的憲法措辭有如強(qiáng)調(diào)，憲法是作為一個整體的人民的作品，而非州的作品。[98]

　　在聯(lián)邦制的制度實踐和理論傳承中，這兩種觀念似乎各自留下了自己的投影�？疾旄髀�(lián)邦制國家權(quán)力配置的各個側(cè)面，確實反映出一些不同的傾向。例如，在前文的比較中可以發(fā)現(xiàn)，在有一些國家中憲法傾向于僅對聯(lián)邦的權(quán)力和機(jī)構(gòu)作出規(guī)定，如美國、瑞士、澳大利亞和阿根廷；
而在另一些國家中，憲法傾向于對聯(lián)邦和州作出均衡的規(guī)定，如奧地利、德國、印度、馬來西亞、委內(nèi)瑞拉和俄羅斯。在前一類聯(lián)邦制國家中，除瑞士外，憲法對州權(quán)只作保留權(quán)力的規(guī)定，絕少對州的正面授權(quán)。這一點在美國體制中尤為明顯，憲法正文沒有任何正面授予州權(quán)的規(guī)定，只有對州權(quán)的禁止和限制，在修正案中才出現(xiàn)關(guān)于州“保留權(quán)力”的規(guī)定。州權(quán)的存在似乎不是基于憲法的授予而是認(rèn)可。在阿根廷和澳大利亞，憲法涉及州的條款也只有寥寥數(shù)條，主要的內(nèi)容不是維持州的原狀，就是對州的義務(wù)性或禁止性規(guī)定。這些國家的憲法對州的政權(quán)組織也只有采行共和政體的規(guī)定，對于州的機(jī)構(gòu)和州以下的地方政府則絕口不提。瑞士憲法雖然對地方政府有所涉及，但也是語焉不詳。

　　而在后一類聯(lián)邦制國家中，憲法傾向于在兩級政府之間全面、詳細(xì)地安排國家權(quán)力。這些國家的憲法會對聯(lián)邦的專有權(quán)力，聯(lián)邦與州的共同權(quán)力以及州的權(quán)力都作出規(guī)定。對州權(quán)力規(guī)定的措辭上也與前一類國家有明顯的不同。在前一類國家，州的權(quán)力被稱為是“保留的（reserve）”，而在這一類國家，通常會規(guī)定為“憲法未授予聯(lián)邦的權(quán)力州有權(quán)行使”。這些國家的憲法還會對州的機(jī)構(gòu)有所涉及，并對聯(lián)邦和州的關(guān)系作出較完整的規(guī)定，甚至對州的政體和機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面規(guī)定以至于州無制定自身憲法的權(quán)力。除兩個亞洲國家之外，這類國家的憲法還對州以下的地方政府有所規(guī)定，國家權(quán)力的配置及于“第三層級”。

　　可以看出，在前一種憲法安排中，憲法建立的似乎只是一個聯(lián)邦政府，州和州權(quán)的存在是得到憲法的認(rèn)可，幾近不言而喻。而在后一種憲法安排中，則是一個單一的主權(quán)者在一個國家的不同層級政府間進(jìn)行權(quán)力的分配，憲法是聯(lián)邦和州雙方權(quán)力的來源，甚至是憲法同時創(chuàng)建了聯(lián)邦和州兩級政府。還可以發(fā)現(xiàn)，實行前一種憲法安排的都是二十世紀(jì)之前的聯(lián)邦制憲法，可以稱之為早期的聯(lián)邦憲法，而實行后一種憲法安排的都是二十世紀(jì)之后的聯(lián)邦制憲法，可以稱之為晚近的聯(lián)邦憲法。在早期的聯(lián)邦制憲法中，只有加拿大是一個特例。加拿大憲法對聯(lián)邦和省的權(quán)力都作了列舉并對省的機(jī)構(gòu)作出了規(guī)定。以至于有人宣稱加拿大不是一個真正的聯(lián)邦國家，因為《北美法案》不僅創(chuàng)建了一個新的共同政府，也創(chuàng)建了一些新的省政府，而作為聯(lián)邦國家必須是成員政府向共同政府移交有限權(quán)力，成員政府自己則保持不變的。[99]

　　在修憲方式方面也有一些有趣的差異，州作為一個獨立實體影響修憲的能力是大不相同的。在美國的修憲程序中，憲法有如聯(lián)邦和州雙方的契約，在經(jīng)過雙方同意后可以修改。在瑞士和澳大利亞的修憲中，聯(lián)邦的參與和州的參與都是程序的一部分，在此之外還有賴于作為主權(quán)者的人民的整體意見。在采用多種修憲方式的國家，在涉及聯(lián)邦和州關(guān)系的問題上，需要聯(lián)邦和州雙方的參與，在憲法的全面修改上則可能聯(lián)邦占有優(yōu)勢，州只在程序的啟動方面有一定的權(quán)利。在奧地利和阿根廷，修憲需要聯(lián)邦的參與和主權(quán)者的同意，巴西和馬來西亞則把影響憲法的全部能力都授予了聯(lián)邦，州沒有作為一個獨立實體在其中表達(dá)意見的機(jī)會。

　　麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第三十九篇中分析了美國憲法中的聯(lián)邦性要素和國家性要素，[100]并認(rèn)為美國憲法在修憲權(quán)的規(guī)定上既非完全聯(lián)邦性的，也非完全國家性的。如完全是國家性的，則最高權(quán)力就屬于聯(lián)邦大多數(shù)人民，這種權(quán)力應(yīng)能隨時修改憲法；
如完全是聯(lián)邦性的，則每一個對州有約束力的修改都需要得到聯(lián)邦每一個州的贊同才能生效。因此麥迪遜認(rèn)為，在美國憲法按照州的數(shù)目而不是公民的數(shù)目來計算贊同的比例時，它是聯(lián)邦性的；
而在無須所有的州同意即可以修改憲法這一點上，它又是國家性的。麥迪遜所稱的“聯(lián)邦性”要素可以合理地置換為“契約性”要素，盡管他認(rèn)為美國憲法在修憲問題上不是完全“聯(lián)邦式”的，但這種在修憲過程中要求聯(lián)邦和州雙方參與、州作為一個實體在其中表達(dá)意志的安排實際仍是一種契約式的安排。[101]在美國、瑞士和澳大利亞的憲法中，這種契約性質(zhì)的安排非常突出，其中又以美國為甚。在美國的修憲程序中，找不到一個單獨的主權(quán)者，在瑞士和澳大利亞，由于要求全民表決中的多數(shù)同意，有一個主權(quán)者作為一個單獨的主體而出現(xiàn)，使修憲在最后帶上了一定的國家主義色彩。而晚近的聯(lián)邦制憲法在憲法修改的規(guī)定上，國家主義色彩更為濃厚。在一部分國家中，對涉及聯(lián)邦與州雙方職權(quán)的修改仍保留了一定的契約性質(zhì)，而在另一部分國家中，州被完全排除出修憲的過程，憲法在修改的問題上是徹底國家主義的。

　　在憲法權(quán)力配置的均勢方面，所表現(xiàn)出的傾向性是相類似的。在早期的聯(lián)邦制國家美國、瑞士和澳大利亞，憲法列舉的聯(lián)邦權(quán)力幾乎是為維持國家政治和經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一性所必需的最低限度的權(quán)力，憲法的權(quán)力均勢在州一方，主要的管理社會事務(wù)的權(quán)力都是由州保留的。[102]盡管在后來的發(fā)展中，瑞士不斷地增加修正案以擴(kuò)大聯(lián)邦權(quán)力，美國和澳大利亞則從管理州際貿(mào)易的權(quán)力中發(fā)現(xiàn)了巨大的潛在權(quán)力，但從憲法最初的文義中，的確意圖授權(quán)聯(lián)邦最低限度的權(quán)力。漢密爾頓和麥迪遜在美國制憲當(dāng)時曾逐一闡述了聯(lián)邦列舉權(quán)力的必須性，[103]在美國，盡管傾向聯(lián)邦權(quán)力的法官長期在最高法院占有優(yōu)勢，但聯(lián)邦權(quán)力的膨脹仍是從1937年才真正開始。而在晚近的聯(lián)邦制國家，權(quán)力分配的優(yōu)勢則從一開始就在聯(lián)邦一邊。

　　此外，憲法中所體現(xiàn)出的聯(lián)邦對州具有統(tǒng)屬關(guān)系的側(cè)面，也具有與上述相一致的傾向。在美國、加拿大、澳大利亞和阿根廷，州是一個獨立的主體，聯(lián)邦不能借用州的政府能力，把州降為自己的從屬來執(zhí)行聯(lián)邦的事務(wù)。在瑞士，雖然州要執(zhí)行一定的聯(lián)邦法律，但州對聯(lián)邦法律的執(zhí)行是完全自主的。在這些國家中，州通常也不受聯(lián)邦的控制。唯一的例外是加拿大，加拿大聯(lián)邦對省立法的否認(rèn)權(quán)和保留權(quán)是一種對省自主能力的重大干預(yù)。在德國、奧地利、俄羅斯、印度、馬來西亞和委內(nèi)瑞拉，州則都要執(zhí)行聯(lián)邦法律，并在執(zhí)行中受到聯(lián)邦各種各樣的監(jiān)督和控制，甚至完全成為聯(lián)邦的下級行政機(jī)構(gòu)。

　　在有些聯(lián)邦制國家中，憲法所體現(xiàn)的國家主義傾向和契約主義傾向不是完全一致的，憲法可能在某些問題上反映契約因素，在另一些問題上則體現(xiàn)國家因素。如阿根廷，在憲法對州權(quán)的規(guī)定方式上是契約傾向的，但在修憲方式上則是國家主義的，在權(quán)力配置上比同期的聯(lián)邦制國家更傾向于中央，而省的政府能力又是憲法意圖保持完好的。又如德國，在憲法的權(quán)力配置和聯(lián)邦與州的關(guān)系上是中央主導(dǎo)的，但參議院的“議院原則”又使各州作為獨立實體表達(dá)意志的能力大為增強(qiáng)。在另一些國家，憲法所體現(xiàn)的傾向性是比較一致的。例如美國，雖然憲法最后采用了國家主義色彩的措辭，但實際在體制設(shè)計的各個層面均是體現(xiàn)了契約傾向的。[104]又如奧地利，憲法的各個側(cè)面都體現(xiàn)了國家主義、中央主導(dǎo)。但在大多數(shù)聯(lián)邦制國家，憲法都混合了一定的契約因素和國家因素，只是其中有一個成分是主導(dǎo)性的。

　　一個聯(lián)邦制國家的憲法由哪一種因素占主導(dǎo)地位，或者在哪一個問題上反映哪一種傾向，可能是由一個國家的具體的歷史條件所決定的。例如美國，在建國前十三個殖民地已經(jīng)有一段獨立的歷史，建國當(dāng)時州權(quán)觀念盛行，因此一部能被各州接受的憲法必然是傾向于契約主義的憲法。再如加拿大，自治領(lǐng)成立之前，各殖民地并不是獨立的，既需要對抗南方強(qiáng)鄰的軍事威脅，又目睹了美國因州權(quán)盛行而導(dǎo)致內(nèi)戰(zhàn)的經(jīng)歷，因此建國者趨向于建立中央集權(quán)式的體制。再如阿根廷，各省在建國前也實現(xiàn)了獨立，意圖建立單一國和意圖建立聯(lián)邦國的政治勢力并存著，由此最終雖采納了聯(lián)邦憲法，但有一些集權(quán)的傾向。再如奧地利，是一個由單一國轉(zhuǎn)化而來的聯(lián)邦國，因此憲法的國家主義色彩濃厚。歷史傳統(tǒng)也會對聯(lián)邦制的體制建構(gòu)發(fā)生影響。例如歐洲有長期的地方自治的傳統(tǒng)，歐洲的聯(lián)邦制國家也都將地方自治寫入憲法，亞洲的聯(lián)邦憲法則沒有這方面的規(guī)定。

　　然而，從總體上，有理由認(rèn)為早期的聯(lián)邦制憲法體現(xiàn)了更多的契約因素，而晚近的聯(lián)邦制憲法則是國家因素主導(dǎo)的。這似乎反映出聯(lián)邦制在進(jìn)入二十世紀(jì)之后發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變。較之于二十世紀(jì)前的聯(lián)邦制憲法，二十世紀(jì)后制定的聯(lián)邦制憲法更趨向于將國家的各個組成部分結(jié)合為緊密的整體，中央政府在其中起主導(dǎo)性的作用。[105]有兩個方面的原因或許可以解釋這種現(xiàn)象，一是二十世紀(jì)后尤其二戰(zhàn)后成立的聯(lián)邦制國家都是歷史上有過集權(quán)傳統(tǒng)的國家；
二是進(jìn)入二十世紀(jì)之后，社會事務(wù)的迅速發(fā)展和國家職能的膨脹對中央權(quán)力的擴(kuò)張具有更多的要求。因此在二戰(zhàn)后，德國式的由聯(lián)邦制定政策、州自主性地執(zhí)行的模式成為較成功的聯(lián)邦制模式，早期的契約傾向的聯(lián)邦制國家也在通過有條件財政資助向這一方向轉(zhuǎn)化。在這方面，尤其值得注意的是瑞士憲法的動向，瑞士2000年生效的新憲法不僅顯著地擴(kuò)充了中央權(quán)力，而且還將合作聯(lián)邦主義明確地寫入了憲法。

　　值得注意的還有聯(lián)邦制具有統(tǒng)治和從屬性的側(cè)面。在前文的比較中顯示，大多數(shù)聯(lián)邦制國家的憲法授予中央政府對州一定的控制權(quán)力，這種控制權(quán)力或者存在于對州立法的控制，如對州立法的否認(rèn)權(quán)、反對權(quán)或發(fā)回權(quán)；
或者存在于對州行政的控制，如任命州的行政長官，中止州行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的效力，或發(fā)布干預(yù)令或強(qiáng)制令等；
或者存在于宣布緊急狀態(tài)的權(quán)力之中。這些權(quán)力中的大多數(shù)是單一制性質(zhì)的，如加拿大聯(lián)邦對省立法的否認(rèn)權(quán)和保留權(quán)與單一制下的撤銷權(quán)和批準(zhǔn)權(quán)幾無二致。印度和馬來西亞的中央政府宣布緊急狀態(tài)的權(quán)力還可以在一段時間之內(nèi)將整個國家改變成單一制國家。在奧地利、俄羅斯和委內(nèi)瑞拉的體制下，州的行政機(jī)關(guān)直接作為聯(lián)邦的下級行政機(jī)關(guān)執(zhí)行主要的聯(lián)邦公務(wù)，這也是一種與單一制沒有區(qū)別的建構(gòu)。甚至在聯(lián)邦制憲法中也可以規(guī)定立法權(quán)力由中央政府向地區(qū)性政府的自上而下的流動。在一部聯(lián)邦憲法之中可以包含諸多的單一制成分，這凸顯了聯(lián)邦制作為統(tǒng)一國家組織國家權(quán)力方式的本質(zhì)。甚至聯(lián)邦制在邊緣上已出現(xiàn)了一種模糊性。在巴西和馬來西亞這兩個國家，憲法的其他成分是聯(lián)邦式的，而在修憲上卻采用了完全單一的方式，中央議會的兩院可以單方面改變憲法。[106]

　　可見，發(fā)展到今天的聯(lián)邦制已然是一個具有極大的包容性的概念，不論是在聯(lián)邦制的總體結(jié)構(gòu)的設(shè)計，還是在具體的制度層面，聯(lián)邦制都有各種各樣的差異，并反映了截然不同的傾向。事實上，聯(lián)邦制沒有一成不變的模式，更不是一種標(biāo)簽化的存在。實行聯(lián)邦制的各國都可視自己現(xiàn)實的國情需要而在國家的一體性與地方的自主性之間尋求不同的綜合與平衡。誠如一位學(xué)者所言：

　　那些為一個邦國集團(tuán)或社會群體設(shè)計政府的人，不必非得在完全聯(lián)邦式的政府和完全非聯(lián)邦式的政府之間進(jìn)行選擇。他們盡可以憑他們認(rèn)為對情況合適的方式和程度來運用聯(lián)邦原則……在少數(shù)事務(wù)中實行嚴(yán)格的聯(lián)邦主義，或在所有的事務(wù)中實行修改過的聯(lián)邦主義，或采取其他的變通辦法。[107]

　　三、美國體制的獨特性——對聯(lián)邦制“雙重主權(quán)”的解讀

　　美國作為第一個現(xiàn)代聯(lián)邦制國家，被奉為聯(lián)邦制的經(jīng)典和鼻祖，許多對聯(lián)邦制的概念和特征描述也是基于對美國聯(lián)邦制的觀察。但是通過本文的比較，可以發(fā)現(xiàn)美國式的經(jīng)典聯(lián)邦制事實上是獨特的，甚至在某種程度上是獨一無二的。

　　如前文所述，美國體制最顯著的特點是具有兩套平行的立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)。即在制定法律和執(zhí)行法律上，美國體制中的聯(lián)邦和州的兩套機(jī)構(gòu)是完全分離的。雖然聯(lián)邦與州之間具有一部分管轄權(quán)重合的領(lǐng)域，但即使在這一領(lǐng)域，仍然是聯(lián)邦的法律由聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)執(zhí)行，州的法律由州的機(jī)構(gòu)執(zhí)行。不僅如此，除了司法機(jī)關(guān)基于憲法的立場所能對州進(jìn)行的控制之外，聯(lián)邦的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對州的立法和行政不具有任何有強(qiáng)制力的控制權(quán)。

　　這種體制使州的政府能力和自主地位得以完整地保持。無論是在州執(zhí)行聯(lián)邦法律的體制中，還是在州的行政機(jī)構(gòu)“出借”給聯(lián)邦作為聯(lián)邦的下級機(jī)構(gòu)執(zhí)行聯(lián)邦公務(wù)的體制中，都允許聯(lián)邦政府部分使用州的政府能力來執(zhí)行自身的政策，也因而使州在一定的范圍內(nèi)處于對聯(lián)邦的從屬地位。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而聯(lián)邦對州立法或行政進(jìn)行的控制，則是對州決定自身事務(wù)能力的約束，這種權(quán)力的存在使聯(lián)邦的決策中心能以自己的意圖直接制約州的決策中心。而在美國體制中，這些制約和影響州自主能力的因素都不存在。

　　能為這種體制提供確切說明的是進(jìn)入九十年代之后聯(lián)邦最高法院的兩個判決，1992年的紐約州訴合眾國案（New York v. United States）和1997年的普林茲訴合眾國案(Prints v. United States)。[108]在紐約州訴合眾國案中，最高法院認(rèn)為國會不具備通過法律指令州的立法機(jī)構(gòu)去從事某種管制，或直接命令州為聯(lián)邦的管制目的服務(wù)的憲法權(quán)力。在普林茲訴合眾國案中，最高法院認(rèn)為聯(lián)邦既不能指令州制定某項立法，也不能命令州的官員或地區(qū)機(jī)構(gòu)執(zhí)行聯(lián)邦的管制方案，后者構(gòu)成聯(lián)邦對州行政官員的征用。換言之，聯(lián)邦不能強(qiáng)制性地征用州的政府能力，剝奪州在公共政策決定上的最終（ultimate）權(quán)力。

　　雖然有學(xué)者爭辯說，在美國憲法制定的初期，建立聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)執(zhí)行聯(lián)邦法律是基于對州的不信任而不是對州權(quán)的保護(hù)，[109]但美國體制確立之后，的確形成了對州的可靠的保護(hù)。在任何情況下，州都免于聯(lián)邦的強(qiáng)制性指令，不論是州的立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)都不能成為聯(lián)邦指令的對象，聯(lián)邦只能采用不構(gòu)成直接強(qiáng)制的方式，來促使州采取聯(lián)邦所期望的行動。

　　在美國體制下，聯(lián)邦對州所能采取的控制方式主要是國會的開支權(quán)和在聯(lián)邦法律最高條款下的聯(lián)邦優(yōu)占，被分別稱為“胡蘿卜”和“大棒”。[110]聯(lián)邦根據(jù)開支權(quán)，可以向州提供資金援助，并要求州在接受資金援助時接受所附加的條件，按照聯(lián)邦的要求實施相應(yīng)的計劃。聯(lián)邦也可以在州際貿(mào)易條款之下實行對州法律的優(yōu)占，通過以聯(lián)邦法律的優(yōu)占作為后盾，迫使州考慮是否按照聯(lián)邦的標(biāo)準(zhǔn)去管制有關(guān)的活動。最高法院認(rèn)為，“通過兩者中的任何一種方法，如同允許一州去服從聯(lián)邦政策選擇的其他合憲方法，一州的居民對本州是否應(yīng)該服從的問題仍然保持最終決定。如果一州的居民認(rèn)為聯(lián)邦政策不符合地方利益，他們可以拒絕聯(lián)邦資助。如果該州居民要求他們的政府，把注意力和資源投入不同于國會認(rèn)為重要的問題，那么他們可以選擇聯(lián)邦政府——而非本州——來承擔(dān)聯(lián)邦指令調(diào)控的項目，并在州法未被優(yōu)占的程度上，他們可以繼續(xù)補(bǔ)充那個項目”。[111]換言之，聯(lián)邦政府對州的控制必須是通過州的自愿選擇發(fā)生作用的，它不同于聯(lián)邦強(qiáng)制州貫徹自身的意圖，也不同于聯(lián)邦直接對州的決策進(jìn)行否定，在這種自愿選擇之中，州的自主性仍然能得以保持。

　　可以發(fā)現(xiàn)，美國體制與本文所比較的大多數(shù)聯(lián)邦體制都存在著不同。這種不同在于，在美國體制下，州包括組織地方政府在內(nèi)的組織和運作自身政府機(jī)構(gòu)的能力以及決定公共政策的最終權(quán)力受到徹底的保護(hù)。事實上，在美國體制下，州所受到的具有法律效力的約束只有聯(lián)邦最高法院基于對憲法的解釋所產(chǎn)生的約束。這與由聯(lián)邦作為一方對州進(jìn)行的控制在性質(zhì)上是完全不同的。在前者，是由第三方以主權(quán)者的代言人的身份作出的約束，從理論上，這種約束是對雙方同等存在的；
而在后者，是一個決策中心對另一個決策中心進(jìn)行的直接控制。[112]在本文所涉及的十二國中，與美國體制嚴(yán)格相接近的實際只有澳大利亞。[113]但澳大利亞與美國也存在著不同。美國具有兩套平行法院體制，雖然聯(lián)邦最高法院要求州法院不能拒絕適用聯(lián)邦的法律，[114]但卻充分尊重州法院對州法案件的管轄權(quán),[115]除涉及聯(lián)邦問題的案件之外，不過問州法院管轄的案件；
而澳大利亞實行的是近一元化的司法體制，高等法院對于州法院管轄的案件都可以過問。此外，澳大利亞體制在修憲方式上最后出現(xiàn)了單一的主權(quán)者——人民；
而在美國體制的各個側(cè)面，卻找不到一個單一的主權(quán)者，盡管憲法被宣稱為人民的產(chǎn)物，但事實上即使修正憲法的權(quán)力也是由聯(lián)邦和州共同行使的。

　　在按照一部嚴(yán)格體現(xiàn)契約因素的憲法組織起來的美國體制中，州的權(quán)力在憲法之下作為一完整而自足的權(quán)力體系而存在，州有權(quán)控制政府結(jié)構(gòu)、分配行政責(zé)任，在沒有被聯(lián)邦優(yōu)占的領(lǐng)域之內(nèi)，自由地決定對何種事務(wù)進(jìn)行管制、如何進(jìn)行管制、管制到何種程度以及管制機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)和程序，并在合憲性控制之外排除其他的外來干預(yù)，甚至聯(lián)邦對州的授權(quán)都是受到反對的。[116]這種體制彰顯了聯(lián)邦制下“州主權(quán)”的含義：即地區(qū)性政府具有自主組織和運作自身政府機(jī)構(gòu)，保持對一定領(lǐng)域公共事務(wù)的最終決策權(quán)和不受外來干預(yù)的法律能力。

　　在這里，不得不對“主權(quán)”作一筆順帶的提及。在布丹最初提出國家主權(quán)學(xué)說時，他所指的是在一個政治制度中存在著一個不受約束行使最高權(quán)力的政治實體。在每一個穩(wěn)定的政體中都有一個主權(quán)的唯一所在，意味著在一個特定的國家中存在著某一個具體的“主權(quán)”實體——一個個人或一個緊密組織起來的團(tuán)體。[117]戴雪則區(qū)分了法律主權(quán)和政治主權(quán)——法律主權(quán)是不受約束地制定法律的權(quán)力，政治主權(quán)是其意志應(yīng)得到最終服從的團(tuán)體——并認(rèn)為英國的法律主權(quán)在于議會，政治主權(quán)在于選民。戴雪同時清晰地指出法律主權(quán)與成文憲法是不相容的，在成文憲法的國家，主權(quán)只存在于制憲會議或修改憲法的權(quán)力之中。他還進(jìn)而指出成文憲法有一種阻撓主權(quán)力量使之不能自由運用的效果。[118]可以看出，無論布丹意義上的主權(quán)還是戴雪的法律主權(quán)在一個成文憲法的體制之下都是不能成立的，[119]因為在成文憲法的體制下，所有的國家權(quán)力都源于憲法并服從憲法，由一個特定的具體實體掌握的不受憲法約束的最高（立法）權(quán)力從理論上是不能存在的。

　　使不受約束的最高權(quán)力概念與成文憲法得以相容的是人民主權(quán)理論。在人民主權(quán)理論之下，一方面，最高權(quán)力的所有者人民通過制定憲法來行使最高權(quán)力，另一方面，國家機(jī)構(gòu)則從憲法接受權(quán)力并受到憲法的制約。通過把最高權(quán)力的保有者從一個具體的政治實體置換為一個抽象的集合體——人民，人民主權(quán)理論完成了主權(quán)概念與憲法的對接。[120]人民主權(quán)在證成成文憲法的正當(dāng)性和優(yōu)位性之后，便在有效憲法的支配下自我虛位化了，[121]而在由憲法所決定的國家權(quán)力體制中，布丹式的主權(quán)概念則轉(zhuǎn)化為，在一個國家中有一個實體具有決定具體公共事務(wù)的最高權(quán)力，這種最高權(quán)是在憲法安排的權(quán)力體制中相對于其他實體而言的最高權(quán)。[122]

　　由上述的簡單描述，可以發(fā)現(xiàn)“主權(quán)”一詞在使用中實際具有多種含義。而在述及聯(lián)邦制的“雙重主權(quán)”時，必須注意“主權(quán)”一詞的確切所指。就通常所稱的民族國家的“主權(quán)”而言，聯(lián)邦制的地區(qū)性政府是不具備這種屬性的，民族國家的主權(quán)是由作為整體的人民所掌握，并體現(xiàn)在制定憲法的權(quán)力之中。即使是在體現(xiàn)契約主義的美國憲法中，憲法仍然宣稱是人民的產(chǎn)物。但就在國內(nèi)相對于其他實體具有決定某些公共事務(wù)的最終性權(quán)力而言，聯(lián)邦制下的地區(qū)性政府是具有這種權(quán)力的，只是在前面必須加上限定語：“在其自身的權(quán)限范圍之內(nèi)”和在“憲法的約束之下”。且這一限定語對于聯(lián)邦政府的權(quán)力同樣適用。換言之，聯(lián)邦政府和地區(qū)性政府各自相對于對方具有某些決定公共事務(wù)的最終性權(quán)力，彼此在自身的權(quán)限范圍內(nèi)不被對方所決定，聯(lián)邦制的“雙重主權(quán)”應(yīng)當(dāng)在這一意義上加以理解。[123]

　　但是并非所有的聯(lián)邦體制都對地區(qū)性政府的“主權(quán)”提供充分的保護(hù)，即使是在美國式的對州的政府能力和決策權(quán)力提供高度保護(hù)的體制下，州的權(quán)力也有致命的缺陷，即州本身不能保持其權(quán)力的外圍界限，并在這一點上陷于對聯(lián)邦的依賴。[124]在二十世紀(jì)三十年代中期之后，國會一方面通過擴(kuò)張管制州際貿(mào)易的權(quán)力優(yōu)占州的立法領(lǐng)域，一方面發(fā)展了大量通過有條件財政援助促使州執(zhí)行的計劃，從而使美國的聯(lián)邦主義進(jìn)入合作聯(lián)邦主義時代�！巴ㄟ^聯(lián)邦關(guān)系中的合作概念，州和全國性政府被作為一個單一政府機(jī)制中的相互補(bǔ)充的部分，它們所有的權(quán)力都根據(jù)它們解決問題的能力致力于實現(xiàn)當(dāng)前的政府目的”。[125]契約主義的憲法在社會需求面前沒能阻止整個聯(lián)邦結(jié)構(gòu)向國家主義方向的演變。但由于憲法結(jié)構(gòu)保護(hù)了州的政府能力不被聯(lián)邦征用，因此，這種體制仍然為州提供了有利的條件。雖然聯(lián)邦可以用立法優(yōu)占來壓縮州決策的領(lǐng)域，但由于聯(lián)邦的法律必須由聯(lián)邦自身執(zhí)行，聯(lián)邦優(yōu)占事實上被施加了限制，國會在優(yōu)占有關(guān)的管制領(lǐng)域時，必須考慮建立一套完整的聯(lián)邦執(zhí)行機(jī)構(gòu)所需的成本。所以在大多數(shù)情況下，聯(lián)邦更傾向于選擇通過有條件財政援助來促使州承擔(dān)聯(lián)邦的管制項目，而州則可以在與聯(lián)邦的討價還價中爭取盡可能多的財政援助和自由裁量權(quán)。[126]通過這種方式，美國的聯(lián)邦主義逐漸向瑞士和德國式的聯(lián)邦負(fù)責(zé)制定政策，州負(fù)責(zé)執(zhí)行政策并在執(zhí)行中具有自由裁量權(quán)的體制轉(zhuǎn)化。[127]州的自主權(quán)力縮小了，但實際的功能沒有減少。

　　四、聯(lián)邦制與單一制的異同比較

　　前文的比較在展示了聯(lián)邦制的多元性的同時，也顯示了聯(lián)邦制共同的制度特征。這一特征不在于聯(lián)邦和地區(qū)性政府各有一套立法、行政和司法機(jī)構(gòu)，而在于聯(lián)邦制下的地區(qū)性政府具有一部分自主立法和自主行政的管轄領(lǐng)域。如前文所述，大多數(shù)聯(lián)邦體制具有單一化或近一元化的司法體系，也有相當(dāng)一部分體制沒有發(fā)達(dá)的聯(lián)邦行政體系，聯(lián)邦的地區(qū)行政機(jī)構(gòu)由州充任或聯(lián)邦的法律執(zhí)行主要由州完成。但是在所有的聯(lián)邦制國家，地區(qū)性政府都有一個完全由自身立法和行政的管轄領(lǐng)域，[128]地區(qū)性政府在這一領(lǐng)域內(nèi)行使權(quán)力，聯(lián)邦不能干預(yù)或很少能夠干預(yù)。同時，這一權(quán)力領(lǐng)域由憲法直接加以確定，在一般情況下，中央政府不能單方加以變更。

　　這一制度特征揭示了聯(lián)邦體制的實質(zhì)是在兩級政府之間進(jìn)行公共政策最終決定權(quán)的劃分。[129]這種劃分的意圖在于保證一國內(nèi)對不同公共事務(wù)的最終決定分散在不同的政府作出。因此，對于權(quán)限范圍之內(nèi)的公共事務(wù)，地區(qū)性政府自主立法并自主決定其執(zhí)行，從而具有對公共政策完整的決定權(quán)力。為了保證這一決策權(quán)力的獨立性和完整性，地區(qū)性政府直接從憲法取得權(quán)力和相關(guān)的權(quán)力范圍，由憲法決定或自身決定權(quán)力的組織和行使方式，并能參與憲法的有關(guān)修正。通過這樣的制度安排，聯(lián)邦制使兩級政府在各自的權(quán)限范圍之內(nèi)具有相互不被對方所決定的法律地位。[130]

　　對于聯(lián)邦制這一本質(zhì)的認(rèn)識，有助于我們在對比之中進(jìn)一步認(rèn)識作為組織國家權(quán)力方式之一的單一制。

　　在進(jìn)入近代民族國家時期之后，單一制也已經(jīng)歷了一個較長時期的發(fā)展過程，并在其中發(fā)展出了多種形態(tài)。最單純的單一制是狄龍規(guī)則描述下的單一制——地方政府是中央政府的造物——地方政府由中央政府所組建，并從中央政府取得權(quán)力。這種形式的單一制又具有兩種不同的形態(tài)。在第一種形態(tài)下，地方政府不僅由中央政府所組建，并且作為中央政府的派出機(jī)構(gòu)，在地方性事務(wù)上執(zhí)行中央的指令。這種體制也即是托克維爾所稱的“行政集權(quán)制”。[131]所有的政治決策——包括制定普遍性規(guī)則的最終決策，和制定個別性規(guī)則的執(zhí)行決策——都通過層級式的官僚體制，通過層層匯報和指令的層層下達(dá)集中在中央做出。[132]法國在1982年地方分權(quán)改革前的體制類似于這種體制，通過中央政府任命的省長對地方民選機(jī)構(gòu)的“托管”，[133]地方事務(wù)的決策權(quán)實際掌握在中央手中。這種單一制也可以稱為絕對單一制，這種意義上的單一制與美國式的聯(lián)邦制是截然對立的兩極。

　　第二種形態(tài)的單一制是地方自治式的單一制。在這種單一制下，雖然地方政府也由中央政府所創(chuàng)造，但地方政府一旦被中央的法律所創(chuàng)造后，就具有獨立于中央政府的法律實體地位，并就地方性的公共事務(wù)享有自治權(quán)。這種自治權(quán)的實質(zhì)，是地方政府就自治事務(wù)享有行政決策上的最終決定權(quán)。如前文所述及的奧地利的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，在執(zhí)行國家事務(wù)時服從聯(lián)邦或州行政機(jī)關(guān)的指令，在地方自治事務(wù)上則獨立于聯(lián)邦和州的行政機(jī)關(guān)。地方自治單一制的典型是英國，地方政府在自治權(quán)限范圍內(nèi)具有行政上的決定權(quán)和有限的制定普遍性規(guī)范的權(quán)力。換言之，在地方自治單一制下，在個別性規(guī)范的創(chuàng)造上是分權(quán)的（凱爾森意義上的動態(tài)分權(quán)），而在普遍性規(guī)范的創(chuàng)造上，由于地方立法必須包含中央法律的一般原則并對之加以具體化，因此，只能是一種不完全的分權(quán)。

　　地方自治單一制與聯(lián)邦制之間的區(qū)別仍然是明顯的。在地方自治單一制下，地方政府仍是中央政府的造物，在權(quán)力來源上依賴于中央政府。同時，與聯(lián)邦制下兩級政府間就整個國家的公共事務(wù)決策權(quán)進(jìn)行劃分不同，地方政府的自治權(quán)限一般僅限于與地方公共事務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的事項。(點擊此處閱讀下一頁)

　　換言之，在地方自治單一制下，地方政府所具有的僅是對與自身密切相關(guān)的公共事務(wù)的行政決定權(quán)以及一部分由行政權(quán)派生的普遍性規(guī)則制定權(quán)。但是，地方分權(quán)的單一制可以避免絕對單一制下所有決策事無巨細(xì)都由中央政府做出的“行政集權(quán)”，從而具有一定的與聯(lián)邦制下權(quán)力分散相類似的效果。[134]

　　這兩種形態(tài)的單一制都是較早期的單一制，隨著社會發(fā)展和憲政實踐的不斷豐富，單一制也在不斷演進(jìn)。最明顯的演進(jìn)之一是單一制的憲法也開始納入對地方政府的規(guī)定。如日本、韓國等亞洲國家二戰(zhàn)后的憲法和荷蘭、葡萄牙等歐洲國家在進(jìn)入八十年代后修訂的憲法。這些國家的憲法或多或少地規(guī)定了地方政府的自治地位和法律權(quán)力，如制定普遍性規(guī)則的權(quán)力等。憲法因素的引入使地方自治發(fā)生了一些變化。在傳統(tǒng)的地方自治單一制下，地方政府的自治地位從理論上是依賴于中央的善意而存在的；
[135]而在地方政府進(jìn)入憲法的情況下，雖然中央仍能決定地方政府的具體組織和權(quán)限，但地方政府的自治地位不完全依賴于中央。雖然大多數(shù)單一制國家的憲法最后都由中央議會通過特殊的程序進(jìn)行修改，但畢竟修憲權(quán)作為主權(quán)性質(zhì)的權(quán)力是超越于中央議會的普通立法權(quán)之上的，因此，地方政府的地位一旦進(jìn)入憲法就不再完全取決于中央。

　　在最近的幾十年里，單一制的另一個動向是出現(xiàn)了所謂的“大區(qū)化”單一制國家，最典型的是的70年代改革后的意大利和 1975年憲法改革后的西班牙。[136]這兩國體制的特點是通過憲法在中央政府和大區(qū)政府之間就整個國家的公共事務(wù)劃分立法權(quán)。[137]由于立法權(quán)是對公共事務(wù)的最終性的決定權(quán)力，因此，在中央政府和大區(qū)政府之間劃分的是對整個國家公共政策的最終決定權(quán)。但另一方面，最終確定大區(qū)政府權(quán)力的自治憲章是在大區(qū)議會通過后作為中央議會的法律而頒布的，并且中央議會可以單方面修改憲法。

　　有的學(xué)者認(rèn)為西班牙和意大利具有聯(lián)邦化的傾向，[138]的確，當(dāng)單一制下地方政府的最終性決定權(quán)一旦從制定個別性規(guī)范的行政權(quán)擴(kuò)大到制定普遍性規(guī)范的立法權(quán)，這個體制就帶上了一定的分配公共政策最終決定權(quán)的聯(lián)邦主義色彩。但當(dāng)?shù)胤秸�府的�?quán)力從形式上又由中央政府的法律決定時，從根本上的單一制本色仍被保留著。徹底的聯(lián)邦主義不僅要求中央政府與地區(qū)性政府之間的權(quán)力劃分，而且要求這種權(quán)力具有足夠的獨立性，不能來自對方或被對方所否定、更改。

　　更為有趣的是1996年的南非共和國憲法。這部在其他方面完全按照聯(lián)邦主義設(shè)計的憲法，[139]在一個關(guān)鍵問題上采用了截然相反的做法：憲法列舉了中央與省的共同（concurrent）立法權(quán)和省的專有（exclusive）立法權(quán)，而沒有列舉中央的權(quán)力。這與一般聯(lián)邦憲法的做法背道而馳，因為聯(lián)邦制憲法的基本要義是對中央政府的限權(quán)。用聯(lián)邦主義的其他標(biāo)準(zhǔn)來衡量，南非憲法是一部聯(lián)邦憲法，而按照權(quán)力來源理論，它又將是一部單一制的憲法，因為中央政府授出一部分權(quán)力，沒有授出的權(quán)力由自己保留。

　　顯然的，聯(lián)邦制和單一制在邊緣上都已經(jīng)出現(xiàn)了一定的模糊化，任何一種試圖用一種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分聯(lián)邦制和單一制的嘗試都會遇到不可克服的困難。當(dāng)聯(lián)邦制越來越多地采用具有統(tǒng)屬性的方式組織其國家權(quán)力時，另一端的單一制則在不斷地增強(qiáng)地方分權(quán)化。一方面是聯(lián)邦制結(jié)合了單一制的特點，另一方面則是單一制包容了聯(lián)邦主義的因素。聯(lián)邦制與單一制已不再是截然對立的兩極，而成為你中有我、我中有你，“單一制與聯(lián)邦制之間的差別只是程度上的，不是二元對立的”，[140]在某些國家甚至已出現(xiàn)了兩者完全融合的趨勢，這再一次驗證了伯爾曼所說的，我們身處一個綜合的時代，一個超越“非此即彼”的時代。

　　筆者認(rèn)為有兩個因素或許可以解釋聯(lián)邦制和單一制何以出現(xiàn)彼此不斷靠攏的趨勢。第一個因素是出于現(xiàn)代國家有效治理的需要，第二個因素是憲法在組織國家結(jié)構(gòu)方面的功能日益顯著。

　　如果說單一制代表了國家整體對于各個區(qū)域單位的統(tǒng)治屬性，聯(lián)邦制代表了權(quán)力的分散和區(qū)域單位的自主性，則一個現(xiàn)代國家的有效治理需要這兩種因素的綜合。一個現(xiàn)代國家既需要國家的一體性以促進(jìn)不同地區(qū)之間的交往和人民福利的平等，也需要地區(qū)的分權(quán)化和自主性帶來的民主和效率的統(tǒng)一。在國家職能日益龐雜的情況下，地方分權(quán)化較之于層級式的官僚體制可以極大減輕對中央政府國家能力的壓力。通過地方分權(quán)化，既可以通過功能的分散達(dá)到對各個區(qū)域的有效治理，又不至于為維持中央集權(quán)而減慢社會進(jìn)步的步伐。這或許也是適度的聯(lián)邦主義尤其對疆域遼闊的現(xiàn)代國家富有吸引力的原因之一。

　　另一個因素是現(xiàn)代憲法在組織國家結(jié)構(gòu)中的功能日益彰顯。現(xiàn)代第一個聯(lián)邦制國家——美國——同時也是第一個具有現(xiàn)代意義的成文憲法的國家；
與之相應(yīng)的，早期的學(xué)者多是在不具備憲法因素的背景下，對單一制和聯(lián)邦制進(jìn)行研究，并由此得出兩者的差異。關(guān)于聯(lián)邦制和單一制的權(quán)力來源理論就是其中之一。[141]在成文憲法尚不普及的情況下，權(quán)力來源理論是一種有效的理論解釋模式。尤其在早期的聯(lián)邦制憲法多由契約因素主導(dǎo)，單一制憲法又大多不規(guī)定地方政府的情況下，權(quán)力來源理論具有現(xiàn)實的說服力。但隨著成文憲法的普及，以及現(xiàn)代國家對理性治理方式的追求，[142]單一制國家也越來越多地從憲法只規(guī)定中央政府的權(quán)力結(jié)構(gòu)走向通過憲法全面規(guī)制中央與地方關(guān)系，通過憲法對中央與地方關(guān)系的規(guī)制實現(xiàn)中央與地方關(guān)系的法治化是實現(xiàn)國家治理方式理性化的一個重要環(huán)節(jié)。[143]隨著戴雪把憲法的至尊性作為聯(lián)邦制特性的時代的終結(jié)，[144]成文憲法日益對國家權(quán)力體系發(fā)揮全面的規(guī)制作用，聯(lián)邦制與單一制的區(qū)別也日益相對化。

　　在一個交往和融合日趨緊密的世界中，在一個國際“社會”日益形成和壯大的時代，單一制和聯(lián)邦制也如同這個世界的其他事物一樣，在不斷地彼此吸收和相互融合。畢竟，一種制度的發(fā)展是基于人的需要，而不是將人的需要削足適履式地去符合制度模型。也因如此，聯(lián)邦制和單一制這兩種國家權(quán)力的組織形式也在不斷的演進(jìn)中顯示出張力和開放性。

　　結(jié)語：對中國問題的若干啟示

　　他山之石，可以攻玉，對聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較研究，對我國中央 與地方關(guān)系的組織也有著有益的啟示。這一問題已將是另一個研究的開始，但在本文的結(jié)語，作為對引言中所提出的問題的回應(yīng)，筆者試圖在此提出對中國問題的若干初步的思考：

　　首先，筆者認(rèn)為，在我國國家結(jié)構(gòu)的組織上，可以適度地采納聯(lián)邦主義因素。本文的比較研究顯示，聯(lián)邦制并不排斥單一制下的統(tǒng)屬因素，單一制也不排斥適度的聯(lián)邦主義因素。尤其在我國這樣一個地域遼闊的大國，適度的聯(lián)邦主義因素的引入，將有助于實現(xiàn)更加有效的政府治理。[145]通過一部分政府功能的下放，地方性的公共產(chǎn)品由地方政府提供，中央政府則可以致全力于全國性的重要事務(wù)。事實上，在我國的國家結(jié)構(gòu)中，已經(jīng)有了初露端倪的分權(quán)化趨向。例如，中央與地方之間的分稅制，義務(wù)教育經(jīng)費在各級政府間的分擔(dān)，海關(guān)、銀行、工商、技監(jiān)以及勞動安全部門的垂直管理等。最近的例子是2001年11月的國家計委審批改革，國家計委第一批取消審批的五大類投資項目都與中央與地方的分權(quán)有關(guān)。[146]而《立法法》對地方立法權(quán)的規(guī)定也在一定程度上肯定了地方分權(quán)，《立法法》關(guān)于地方政府就“地方性事務(wù)”具有立法權(quán)的規(guī)定和地方政府先行立法權(quán)的規(guī)定都是一種對地方分權(quán)的肯認(rèn)。[147]

　　筆者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上，通過逐步明確各級地方政府的“地方性事務(wù)”的范圍以及完善政府間財政關(guān)系，[148]我國可以逐步地建立起一種中央集權(quán)和地方分權(quán)適度結(jié)合的體制。在具體的制度選擇上，德國式的中央負(fù)責(zé)最終決策，區(qū)域性政府負(fù)責(zé)執(zhí)行并伴有較大的自由裁量權(quán)的體制對于我國具有較大的借鑒意義。可以嘗試一種地方政府具有較小的立法權(quán)，但具有較大的行政決定權(quán)的體制，既使全局性事務(wù)的決策權(quán)集中在中央又使地方政府可以因地制宜地執(zhí)行。同時，也可以改變我國長期以來依靠自上而下的行政命令維系行政體制運轉(zhuǎn)的局面，使中央與地方的關(guān)系真正奠基在法治化的軌跡之上。

　　事實上，香港和澳門特別行政區(qū)的制度已在我國的國家結(jié)構(gòu)中注入了一定的聯(lián)邦主義因素。在特別行政區(qū)政府和中央政府之間存在著公共事務(wù)最終決定權(quán)的分享，特別行政區(qū)具有基本法約束下的獨立的立法權(quán)、行政權(quán)和司法終審權(quán)以及征稅權(quán)力，權(quán)力范圍和完整性甚至超過一般的聯(lián)邦制下的區(qū)域性政府。為了解決在中國國情下的特殊問題，國家結(jié)構(gòu)是可以具有變通性的。[149]在未來，為了解決兩岸的和平統(tǒng)一問題，也可以考慮給聯(lián)邦原則更大的適用空間，采納一定程度的聯(lián)邦原則并不意味著任何對地區(qū)性政府曾具有主權(quán)國家地位的承認(rèn)，只是意味著在一個統(tǒng)一的主權(quán)之下，給予地區(qū)性政府受到高度保障的自主決定權(quán)。

　　其次，本文的比較研究還顯示，聯(lián)邦制的司法體系具有維護(hù)聯(lián)邦制法秩序統(tǒng)一性和監(jiān)控地區(qū)性政府行為的重要功能。司法體系的這兩項功能對于單一制也是舉足輕重的。法院作為創(chuàng)造最終性個別規(guī)范的機(jī)構(gòu)，對于一國法律體系的整合具有重要的作用。同時，通過司法系統(tǒng)實現(xiàn)對地方政府行為的控制，也是中央與地方關(guān)系法治化的內(nèi)在要求。只有將中央行政機(jī)構(gòu)以指令方式對地方政府的控制部分地轉(zhuǎn)換為雙方在司法系統(tǒng)中基于對法規(guī)范的尊重而展開的理性對話，中央與地方關(guān)系的法治化和理性化方有存在的空間。這要求單一制的法院必須是代表國家整體的法院。

　　反觀我國的司法體系，在法院的組織上存在著嚴(yán)重的地方化傾向，[150]司法體系對地方政府行為的監(jiān)控?zé)o從談起。同時，缺乏中央上訴法院的二審終審體制使得絕大部分對法律的最終性適用解釋分散在各地的中院或高院作出，這意味著我國在個別性規(guī)范的創(chuàng)造上是高度分權(quán)的，沒有一個在全國范圍內(nèi)制定最終的個別性規(guī)范的權(quán)威。[151]這種狀況不僅使地方性的法規(guī)范得不到應(yīng)有的協(xié)調(diào)，并且導(dǎo)致全國性法律在各個地區(qū)的個別性規(guī)范的創(chuàng)造上也各不相同。即使在我國的地方立法必須包含中央法律的一般原則的單一體制下，這種狀況也仍然會極大地?fù)p害法秩序內(nèi)在的和諧和一致性。

　　我國作為單一制國家的法制統(tǒng)一是學(xué)界多年來關(guān)心的問題，但學(xué)界關(guān)注的焦點始終在立法權(quán)的分配上，認(rèn)為是立法權(quán)的分散導(dǎo)致了政出多門，而忽略了我國的司法體制不僅沒有對法秩序的統(tǒng)一性起應(yīng)有的整合功能，反而加劇了法體系的不一致性。[152]事實上，從聯(lián)邦制組織國家結(jié)構(gòu)的實踐來看，通過司法體系的功能，一個立法權(quán)分散的法律體系完全可以實現(xiàn)其內(nèi)在的一致性。反之，如果司法體系不能承載此種功能，則即使在一個立法權(quán)完全一元化的法律體系中，也仍然可能出現(xiàn)實際中的多元法秩序以及彼此間的沖突。畢竟，普遍性的法規(guī)范是通過個別性的法規(guī)范最終發(fā)生作用的，法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。

　　筆者認(rèn)為，無論是否在我國的國家結(jié)構(gòu)中引入聯(lián)邦主義因素，重塑我國的司法體制，使司法體制對國家結(jié)構(gòu)承載起應(yīng)有的功能都是十分重要的。在司法體制能夠承載上述功能之前，我國依靠行政命令來維系行政體制運轉(zhuǎn)的局面不可能得到真正的改變，中央與地方關(guān)系也不可能真正開啟法治化和理性化的空間。

　　再次，這一聯(lián)邦制的比較研究可以給我們的另一個啟示是：一個國家內(nèi)部的社會交往對于一個國家的重要性。美國等早期聯(lián)邦制國家從二元聯(lián)邦制到合作聯(lián)邦制的發(fā)展過程，一方面顯示了中央政府職能在現(xiàn)代社會中的不斷上升，另一方面也是國家內(nèi)部頻繁交往的結(jié)果。由于國家內(nèi)部不同區(qū)域間人民的不斷交往，狹隘的地區(qū)觀念不斷被打破，對賴以交往的規(guī)則的一致性程度的要求也越來越高，最終導(dǎo)致多元的法秩序日益趨向一致性。因此，在某種程度上，法秩序一致性的提高只是一種結(jié)果，它反映了一個社會本身的同質(zhì)化程度越來越高，而這種社會同質(zhì)性程度的提高不是依靠中央集權(quán)實現(xiàn)的，而是依靠不斷的社會交往實現(xiàn)的。事實上，“二元聯(lián)邦主義”的美國傳統(tǒng)體制也被稱為“貿(mào)易共和”，聯(lián)邦政府早期的幾乎所有活動都旨在促進(jìn)貿(mào)易，[153]而貿(mào)易的實質(zhì)是一種社會交往，一種有效的社會交往。通過促進(jìn)社會交往，聯(lián)邦政府不僅顯著地擴(kuò)大了自身的影響，并且成功地使美國從一個州權(quán)盛行的有限聯(lián)合體，成為一個公民認(rèn)同程度很高內(nèi)部結(jié)合緊密的現(xiàn)代國家。

　　筆者認(rèn)為，這一原理對于單一制國家也同樣適用。誠如麥迪遜所言，公民之間的不斷交往，會增進(jìn)彼此間的了解，有助于法律和習(xí)慣的普遍同化。維系一個國家一體性和法秩序統(tǒng)一性的真正力量莫過于人民之間的頻繁交往、相互了解和彼此認(rèn)同。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而在我們的單一制國家，要真正促進(jìn)國家內(nèi)部的整合，促進(jìn)國家一體性程度的提高，也必須促進(jìn)各地區(qū)公民之間的不斷交往，拆除人為設(shè)置的壁壘，唯其如此，才能增進(jìn)國家長久的安定和統(tǒng)一。

　　我國的中央與地方關(guān)系尚在不斷調(diào)整的過程中，如何根據(jù)我國的國情建設(shè)最合理的中央與地方關(guān)系，還需要學(xué)界對于國家結(jié)構(gòu)的持久而深入的研究。本文意圖以此初步的研究拋磚引玉，倘若能得到學(xué)界對此的批評，筆者之愿足矣！

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　　* 廈門大學(xué)法律系講師，北京大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

　　本文的初稿曾提交在蘇州舉行的2001年憲法學(xué)年會，嗣后作了較大的修改。在蘇州年會上，筆者曾得到香港城市大學(xué)法學(xué)院的朱國斌先生和清華大學(xué)法學(xué)院的王振民先生對文中若干問題所作的有益的提醒，在此謹(jǐn)致謝意。也感謝我的同事廈門大學(xué)法學(xué)院的李琦先生對本文初稿的評閱。尤為需要感謝的是北京大學(xué)法學(xué)院的沈巋先生和勞東燕女士。沈巋先生先后對本文作了兩次評閱，并對文章提出了中肯的意見，促使本文得以較大地完善。真誠的批評和真誠的贊美是一樣難得的，因此筆者表示由衷的感謝。勞東燕女士的鼓勵和評論意見則使本文得以最后完成，從大學(xué)時代延續(xù)至今的友情始終是一種精神上的財富和支撐。尚需要感謝的還有匿名評審人對本文的富有啟發(fā)性的評論。我的朋友黎敏、陳鑫和金錦萍則以她們的慷慨為本文的寫作提供了物質(zhì)上的便利和支持。

　　由于本文涉及到對十二個聯(lián)邦制國家的比較，筆者雖已竭盡綿力，但資料上的錯誤仍恐在所難免。文中所有的錯誤和不足概由作者本人承擔(dān)，并真誠希望能得到學(xué)界同仁的批評。

　　[1] 參見筆者的碩士學(xué)位論文：《論我國單一制下的地方立法相對分權(quán)》（華東政法學(xué)院，1999），發(fā)表于《廈門大學(xué)法律評論》第一卷第一期（2001）,頁1。

　　[2] 在這方面，最近的有代表性的表述為“單一制國家的地方行政區(qū)是中央根據(jù)管理的需要劃分建立的，地方享有的權(quán)力，不是本身固有的，是中央授予的，中央對地方享有完全的主權(quán)，對外由中央政府統(tǒng)一代表國家行使主權(quán)……聯(lián)邦制是兩個或兩個以上主權(quán)國聯(lián)合而成的國家結(jié)構(gòu)形式。聯(lián)邦的成員邦本是主權(quán)國，它們在組成聯(lián)邦時，各自將主權(quán)的一部分交給聯(lián)邦行使，其余權(quán)力保留在自己手里。在聯(lián)邦制下，聯(lián)邦（中央）和各成員邦（地方）都享有主權(quán)，都有自己的憲法。中央和地方的權(quán)限劃分由聯(lián)邦憲法規(guī)定，凡憲法沒有規(guī)定屬于中央的權(quán)力，都屬于地方的權(quán)力”。喬曉陽主編：《立法法講話》，北京，中國民主法制出版社，2000年，頁9。

　　[3] 如有學(xué)者認(rèn)為，單一制國家的立法權(quán)是主權(quán)的表征，具有不可分性（蔡定劍：“立法權(quán)與立法權(quán)限”，載《法學(xué)研究》1993年第5期，頁3）；
以列舉的方式劃分中央與地方的權(quán)限“違背世界上單一制國家的憲法實踐和憲法規(guī)律”（王磊：“論我國單一制的法的內(nèi)涵”，載《中外法學(xué)》1997年第6期，頁52）；
“分權(quán)限立法理論……是對立法體制的誤導(dǎo)”（戚淵：“市場經(jīng)濟(jì)與憲法學(xué)研究的深化”（下），載《天津社會科學(xué)》1996年第2期，頁100）等等，這些觀點的潛臺詞仍然是聯(lián)邦制的“雙重主權(quán)”。

　　[4] 如認(rèn)為聯(lián)邦制下聯(lián)邦和成員單位通過憲法劃分權(quán)力，各有自己的立法機(jī)關(guān)、中央政府系統(tǒng)、司法系統(tǒng)和憲法體系（董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學(xué)》，北京：法律出版社，2000年，頁219）；
成員單位有自主組織權(quán)，中央?yún)⒄��?quán)（同前注3，王磊文）；
以及公民有雙重國籍等。

　　[5] 本文選擇這些國家作為比較的對象是基于幾個方面的考慮：首先，筆者的指導(dǎo)思想是對寫作當(dāng)時現(xiàn)實存在并運作的聯(lián)邦體制進(jìn)行考察，因此本文原則上選擇現(xiàn)存的聯(lián)邦制國家，并依據(jù)寫作當(dāng)時各國的現(xiàn)行憲法作為比較的根據(jù)；
其次，考慮在地域上覆蓋到各個大洲，由于國內(nèi)尚無對非洲憲法的中文譯介，因此沒有納入非洲的聯(lián)邦制國家；
再次，考慮時間上的先后因素，既要有較早期的聯(lián)邦制憲法（如1853年的阿根廷憲法），又要有較晚近的聯(lián)邦制憲法（如1993年的俄羅斯憲法）。在這些因素之外，各聯(lián)邦制國家的分權(quán)程度和典型性也是筆者在選擇比較對象時所考慮的重要因素。如美國、瑞士、加拿大和澳大利亞是學(xué)者公認(rèn)最典型的聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦原則起作用的空間最大，因此，筆者將這四國都納入比較的范圍；
德國憲法雖然被一部分學(xué)者稱為準(zhǔn)聯(lián)邦制的憲法，但卻是二戰(zhàn)之后運作得較為成功的聯(lián)邦制憲法，它所確立的立法權(quán)力中央集權(quán)化與地方行政管理相調(diào)節(jié)的制度甚至有成為聯(lián)邦制演變的趨勢之勢，同時，學(xué)者認(rèn)為在這種體制下州也受到可靠的憲法保護(hù)，因此德國及與其體制相近的奧地利也納入本文的比較；
印度憲法也被稱為準(zhǔn)聯(lián)邦制的憲法，憲法所體現(xiàn)的中央集權(quán)程度較高，但仍在一定程度上體現(xiàn)了聯(lián)邦主義原則，并在政治實踐中貫徹了這些方面，因此，印度憲法及與之相近的馬來西亞憲法也作為本文比較的對象。選擇兩個南美國家巴西和委內(nèi)瑞拉則是因為南美國家的體制較少進(jìn)入中國學(xué)者的視野。

　　在此，必須為本文立場作一說明的是，筆者對于聯(lián)邦體制的選擇并非僅僅基于簡單的國名，并非一個國家自稱為聯(lián)邦制國家就將其納入比較的范圍，筆者在對比較對象的選擇中遵循了體現(xiàn)最低限度聯(lián)邦原則的要求，即通過憲法在兩級政府之間直接劃分最高權(quán)（最終性的立法權(quán)）。因此，有些國家，如緬甸，雖然其憲法自稱為聯(lián)邦制國家，但立法權(quán)是完全一元化的，筆者并未將其列為比較的對象。再如前蘇聯(lián)，雖然憲法規(guī)定了聯(lián)盟關(guān)系，甚至各加盟共和國的退出權(quán)，但憲法沒有確立最基本的分權(quán)關(guān)系（在計劃體制下也不可能成立分權(quán)關(guān)系），因此筆者也不會將其作為比較的對象（另一個原因是前蘇聯(lián)已不是現(xiàn)存體制）。

　　本文評審人在評審意見中反復(fù)提示聯(lián)邦制是一種理論模式，將離理論定義太遠(yuǎn)的聯(lián)邦制國家納入比較之中是否會有損聯(lián)邦制的純潔性。但在筆者看來，聯(lián)邦制首先不是一種理論模式，而是一種用以組織國家權(quán)力的方式�，F(xiàn)實中用于組織國家權(quán)力的方式是服務(wù)于特定國情之下的制度的有效性，因此，自然不可能滿足和受約束于理論的純潔性。實證層面上的憲法首先是制度和技術(shù)。本文比較研究的目的也不是為了驗證聯(lián)邦制的理論形態(tài)，而是希圖為本國的制度實踐中可能的改良作一些智識上的積累。事實上，如果嚴(yán)格按照理論定義，可能只有美國、澳大利亞和瑞士符合聯(lián)邦制的條件，甚至加拿大憲法都稱不上一部嚴(yán)格意義上的聯(lián)邦憲法（可參見[英]惠爾：《聯(lián)邦政府》，傅會仁等譯，香港：商務(wù)印書館有限公司，1991年，頁21—35）；
但正是因為大量不嚴(yán)格的聯(lián)邦制以及聯(lián)邦制與單一制的中間形態(tài)的存在，才使得我們可能的制度革新具有了想象和創(chuàng)新的空間。

　　由于本文的寫作始于1998-1999年間，因此，本文的比較所依據(jù)的原則上是這些聯(lián)邦制國家在1998年當(dāng)時生效的憲法，分別為：美國1787年憲法，瑞士1874年憲法，澳大利亞1900年憲法，德國1949年基本法，加拿大1867年北美法案、1992年憲法法，奧地利1920年憲法（1929年修訂），俄羅斯1993年憲法，阿根廷1853年憲法，委內(nèi)瑞拉1961年憲法，馬來西亞1957年憲法（1984年修正），印度1949年憲法。加拿大憲法的中文資料來源于儲建國：《當(dāng)代各國政治體制——加拿大》（蘭州：蘭州大學(xué)出版社，1998年）一書的附錄，其余國家憲法的中文資料來源于姜士林主編：《世界憲法全書》（青島：青島出版社，1997年）。其中，美國憲法、德國基本法、加拿大北美法案、俄羅斯憲法和委內(nèi)瑞拉憲法的部分條款核對過英文本，英文本資料來源：Http://www.richmond.edu。唯一未使用當(dāng)時有效憲法的例外是巴西，巴西在1998年時的有效憲法是1988年憲法，文中采用的是1969年憲法，因為國內(nèi)僅有1969年憲法的中文本（見于前揭姜士林書）。此外，到目前為止，瑞士現(xiàn)行憲法為1999年憲法，委內(nèi)瑞拉現(xiàn)行憲法為1999年憲法，文中采用的已非現(xiàn)行憲法，其余國家的憲法仍為現(xiàn)行憲法。

　　進(jìn)入二十世紀(jì)的后半期之后，聯(lián)邦制國家的數(shù)目有了大量的增長，當(dāng)前聯(lián)邦制國家的具體數(shù)目未有確切的統(tǒng)計，學(xué)者間根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論可能會有所出入，但大體上可以確定的有二十幾個，本文選取了其中的十二個，希望用一定的數(shù)量來支持結(jié)論的可靠性。

　　[6] 這可以認(rèn)為是聯(lián)邦制的制度層面，在觀念層面上，聯(lián)邦制是多樣性和一體性的并存。

　　[7] 在聯(lián)邦制憲法對立法權(quán)的規(guī)定上，如果憲法措辭采用“立法權(quán)”的分配，則在這些國家都存在著立法權(quán)與行政權(quán)在分配上的不一致，即在某些事項上會出現(xiàn)聯(lián)邦立法由州執(zhí)行的情況；
反之，如憲法措辭采用“權(quán)力”或“職權(quán)”的分配，則這些國家立法權(quán)與行政權(quán)的分配大體上是一致的（參見下文“聯(lián)邦制下行政權(quán)的分配”），“權(quán)力”一詞包含了立法權(quán)與行政權(quán)兩者；
同時，各國憲法對于剩余權(quán)力的規(guī)定，都是將“權(quán)力”作為包含立法權(quán)與行政權(quán)的整體。由于在將立法權(quán)與行政權(quán)兩者作為一個整體進(jìn)行概括性分配時，立法權(quán)作為對公共事務(wù)的決定權(quán)力是占主導(dǎo)方面的，因此本文以下為了行文的方便，也用“權(quán)力”一詞來指代將立法權(quán)與行政權(quán)作為整體分配時的立法權(quán)，而并非將州的立法權(quán)與州的權(quán)力兩者混同。

　　[8] 在美國和瑞士，從憲法的表面文義中，幾乎找不到聯(lián)邦制定民事、刑事、勞動、社會保障以及文教、體育和衛(wèi)生等方面法律的權(quán)力。澳洲憲法列舉的聯(lián)邦管轄權(quán)要寬一些，還包括結(jié)婚和離婚、罪犯的收容監(jiān)禁以及殘疾撫恤和養(yǎng)老金等事項。

　　瑞士1999年制定的新憲法已顯著擴(kuò)充了聯(lián)邦的權(quán)力，民事、刑事、民事訴訟和刑事訴訟等方面的立法權(quán)都已屬于聯(lián)邦的權(quán)力范圍。

　　[9] 這方面可能存在的一個例外是巴西，巴西憲法的規(guī)定有些模棱兩可。見巴西憲法第八條第十七款、第十三條第九款第一項。

　　[10] 如美國憲法中明確禁止州行使的權(quán)力有不得訂立條約、同盟或聯(lián)盟，不得鑄造貨幣等；
從性質(zhì)上屬于聯(lián)邦專有的權(quán)力有戰(zhàn)爭權(quán)、制定全國統(tǒng)一的歸化條例等；
屬于聯(lián)邦與州共有的權(quán)力有征稅權(quán)、借款權(quán)、為公共福利開支的權(quán)力等。管制州際貿(mào)易的權(quán)力也是一種共有權(quán)力。漢密爾頓在討論憲法授予聯(lián)邦的權(quán)力與州權(quán)力之間的關(guān)系時就明確指出“在某些情況下需要一種同時存在的權(quán)限”，憲法專門授予給聯(lián)邦的權(quán)力只在三種情況下存在“在憲法明文規(guī)定授予聯(lián)邦專有權(quán)的地方；
憲法在某些情況下授予聯(lián)邦一種權(quán)力，在另一種情況下，卻禁止各州行使同樣權(quán)力；
憲法授予聯(lián)邦一種權(quán)力，而這種權(quán)力是與各州的類似權(quán)力絕對和完全矛盾而且不相容的地方”�！堵�(lián)邦黨人文集》，第三十二篇，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，頁154—157。

　　有學(xué)者把美國聯(lián)邦與州的權(quán)力劃分分為：聯(lián)邦的權(quán)力、州的權(quán)力、聯(lián)邦的專有權(quán)力、州的專有權(quán)力、禁止聯(lián)邦行使的權(quán)力、禁止州行使的權(quán)力、聯(lián)邦與州的共有權(quán)力和保留權(quán)力(楊百揆編：《現(xiàn)代西方國家政治體制研究》，北京：春秋出版社，1988年，頁403——405)。美國學(xué)者通常將兩者的權(quán)力劃分概括為：聯(lián)邦的授予權(quán)力、州的保留權(quán)力、兩者的共同權(quán)力、禁止聯(lián)邦行使的權(quán)力、禁止州行使的權(quán)力；
有的還加上對聯(lián)邦和州都禁止行使的權(quán)力。

　　[11] 在共同權(quán)力領(lǐng)域，尤其是對州際貿(mào)易的管制領(lǐng)域，州法受到較多的限制，州不得利用這方面的權(quán)力制定對外州帶有歧視性的地方保護(hù)主義的立法。參見[美]杰羅姆•巴倫、托馬斯•迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1995年，頁59——71；
張敏、張千帆：“以中央制約地方：論美國聯(lián)邦憲法中‘州際貿(mào)易條款’的‘潛伏效應(yīng)’”，載《南京大學(xué)法律評論》1999年春季號，頁216。關(guān)于聯(lián)邦優(yōu)占，也可參見王名揚：《美國行政法》（上），北京：中國法制出版社，1995年，頁81—86。

　　[12] 見俄羅斯憲法第七十一條、第七十二條，德國基本法第七十三條、第七十四條，奧地利憲法第十條。

　　[13] 德國基本法第七十二條第二款規(guī)定，在共同立法范圍內(nèi)“ 聯(lián)邦在需要聯(lián)邦立法的事項的范圍內(nèi)，基于下列理由有立法權(quán)：1、個別州的立法不能作有效規(guī)定，或2、如果某一事項由州的法律規(guī)定，勢將損害其他各州或全體人民的利益，或3、為在超越一州地域界限的范圍內(nèi)維持法律上或經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)一，(點擊此處閱讀下一頁)

　　特別是維持生活條件的統(tǒng)一，需要作出這種規(guī)定”。

　　[14] 德國基本法第九十一條（甲）。

　　[15] 如農(nóng)業(yè)、移民、養(yǎng)老金和省內(nèi)的非再生資源、森林產(chǎn)品及電力能量向他省的輸出等。此外，《北美法案》對省的立法采用了“exclusive”的措辭，但實際對省內(nèi)教育方面的立法權(quán)不是排他的，因為聯(lián)邦有保護(hù)各省內(nèi)的少數(shù)族裔受教育權(quán)的權(quán)力（《北美法案》第九十三條），這與加拿大的雙語文化有關(guān)。

　　[16]《北美法案》體現(xiàn)的權(quán)力優(yōu)勢是傾向于聯(lián)邦的。在加拿大建國初期，聯(lián)邦的締造者們傾向于建立一個中央政府的權(quán)力優(yōu)于省權(quán)的聯(lián)邦，這一想法在北美法案中得到了體現(xiàn)。但加拿大的政治實踐卻出現(xiàn)了相反的趨勢，由于包括英國樞密院在內(nèi)的法院對省權(quán)的支持和各省領(lǐng)導(dǎo)人的政治努力，省權(quán)比較強(qiáng)大。See Wayne C. Thompson, Canada 1993, Washington, D.C.: Stryker-Post Publications, 1993, P78.也可參見前注5，儲建國書，頁56—71。

　　[17] 委內(nèi)瑞拉憲法第十七條第七項。

　　[18] 委內(nèi)瑞拉憲法第十七條規(guī)定了七項州的職權(quán)，這七項職權(quán)是：“(1)依照本憲法組織它的政權(quán)；
(2)按照本憲法和國家法律組織它的自治區(qū)和其他地方實體，以及它們的行政和領(lǐng)土的區(qū)劃；
(3)按照本憲法和第二百二十九和二百三十五條的規(guī)定，處理它的財產(chǎn)和支出由憲法所分派的以及屬于它的其他歲入；
(4) 組織城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村警務(wù)并在地方管轄權(quán)權(quán)限以內(nèi)決定這一職務(wù)的各個部門；
(6)處理第一百三十七條授權(quán)處理的事項；
(7)依照本憲法一切不屬于國家的或地方的管轄權(quán)的事項”。

　　[19] 類似的情況還有奧地利。奧地利1948年的《財政憲法》將劃定聯(lián)邦和州在稅收立法和管理事務(wù)上的權(quán)限賦予聯(lián)邦議會�？蓞⒁婟彸！⒂囊埃骸秺W地利國家機(jī)構(gòu)與官員制度》，北京：人民出版社，1985年，頁55。瑞士憲法第三十一條（三）也規(guī)定“聯(lián)邦可在其立法權(quán)限內(nèi)，允許各州就一些勿需聯(lián)邦出面立法但各州又尚無立法權(quán)限的事項制訂條例”。

　　[20] 此處所指的聯(lián)邦對地區(qū)性政府的控制是指聯(lián)邦的立法或行政機(jī)關(guān)對地區(qū)性政府作出的具有法律強(qiáng)制力的控制。下文聯(lián)邦對地區(qū)性政府行政權(quán)的控制同此。

　　[21] 加拿大聯(lián)邦對省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力，對省法案的保留則是使一尚未生效的省法案不能生效。前一種權(quán)力在1867至1943年間使用過112次，后一種權(quán)力在1867至1961年間使用過70次。參見[法]若埃爾-伯努瓦•德•奧諾里奧：“加拿大和魁北克之間的憲法爭端”，辜勤華譯，載《外國法譯叢》1985年第4期。

　　[22] 馬來西亞憲法第七十六條規(guī)定“議會在一定情況下有權(quán)為州制定法律”，議會“為履行聯(lián)邦同其他國家所締結(jié)的任何條約、協(xié)約或協(xié)定，或為履行聯(lián)邦為其成員國的國際組織的任何決議；
為促成兩州或多州間的法律的統(tǒng)一；
應(yīng)任何州立法議會的請求”可以就州管轄的任何事項制定法律。議會為促成兩州或多州間的法律的統(tǒng)一以及應(yīng)州立法議會的請求所制定的法律須經(jīng)州立法機(jī)關(guān)立法采納，始能在該州生效，此后視為州法律。但議會為統(tǒng)一法律和政策，就土地和地方政府等事項的立法，則不受上述的限制。

　　[23]《北美法案》規(guī)定聯(lián)邦為統(tǒng)一安大略、新斯科舍和新不倫瑞克三省的財產(chǎn)、公民權(quán)利和法院程序可以就這些事項制定法律，但有關(guān)的法律必須被各省立法采納才能在各省生效。德國基本法規(guī)定防御狀態(tài)期間，聯(lián)邦的立法權(quán)可以擴(kuò)大到各州的立法事項，但這些法律需要聯(lián)邦參議院的同意。

　　[24] 但有學(xué)者指出加拿大在刑事法領(lǐng)域是由聯(lián)邦立法州執(zhí)行的。See Ronald l. Watts, Comparative Federal System, Kinston: Queen’s University and the McGill-Queen’s University Press, 1999, p.37.

　　[25] 也有學(xué)者將瑞士的行政事務(wù)分成四類，參見王建邦：《瑞士政府機(jī)構(gòu)與公務(wù)員制度》，北京：人民出版社，1984年，頁46。

　　[26] 聯(lián)邦的行政事務(wù)主要包括外交、國防、武裝力量、聯(lián)邦財政、聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦水路和航運、金融貨幣銀行、情報和刑事警察等。德國基本法第八十七條至第八十九條。

　　[27] 有學(xué)者認(rèn)為，州依據(jù)基本法第八十五條的行政，雖然名為聯(lián)邦委托執(zhí)行實際仍是州的行政，只不過聯(lián)邦享有更強(qiáng)的參與機(jī)會。[德]哈特穆特•毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，頁525。

　　[28] 同前注19，頁24。

　　[29] 在對南美國家比較中的困境是缺乏可資佐證的資料，尤其是巴西和委內(nèi)瑞拉兩國。此處委內(nèi)瑞拉的行政體制從憲法的規(guī)定上似乎存在一體化的傾向，由州的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行聯(lián)邦的法律；
但究竟是否如此，還需有關(guān)的資料加以佐證。

　　[30] 在第三種情況下，嚴(yán)格來說是地區(qū)性政府代行聯(lián)邦的行政，行政權(quán)本身是聯(lián)邦的而非州的。

　　[31] 但1976年軍政府掌權(quán)后，省長由聯(lián)邦任命，并通過內(nèi)政部長與聯(lián)邦保持聯(lián)系�？蓞⒁娫�興昌：《阿根廷政府機(jī)構(gòu)與人事制度》，北京：人民出版社，1984年，頁36。

　　[32] 巴西憲法第十條規(guī)定，為了維護(hù)國家完整；
擊退外國入侵或一州對另一州的入侵；
制止在州的公共權(quán)力機(jī)關(guān)中秩序的混亂，或消除這種混亂造成的威脅或其中的腐敗現(xiàn)象；
確保州權(quán)力機(jī)關(guān)的任何一方能自由行使職權(quán)；
整頓州財政；
強(qiáng)制執(zhí)行聯(lián)邦法律、命令或司法決定以及要求州遵守若干原則，聯(lián)邦可對州進(jìn)行干預(yù)。

　　[33] 奧地利的州政府實行集體負(fù)責(zé)制，重大決策由州政府成員集體作出，每個州政府成員就其主管業(yè)務(wù)向州議會負(fù)責(zé)，在執(zhí)行聯(lián)邦公務(wù)時才接受州長指令。地區(qū)公署的專員在執(zhí)行州的公務(wù)時，也受州政府主管委員領(lǐng)導(dǎo)，在執(zhí)行聯(lián)邦公務(wù)時，才只對州長負(fù)責(zé)�？蓞⒁娗白�19，頁47—51。

　　[34] 董禮勝：《歐盟成員國中央與地方關(guān)系比較研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁390。

　　[35] 印度的邦長也是名義行政首腦。

　　[36] 在1962年中印邊境沖突期間，印度政府實施了持續(xù)六年的緊急狀態(tài)。

　　[37] 印度憲法第三百五十六條、第三百六十五條。

　　[38] 對于農(nóng)業(yè)和林業(yè)方面的專業(yè)建議，州的官員必須采納。其他建議的法律效力如何尚無資料佐證。

　　[39] 馬來西亞憲法第九十四條第三項。

　　[40] 王世杰、錢端升：《比較憲法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁321—322。

　　[41] 需要注意的是，盡管有學(xué)者把德國的州對聯(lián)邦法律的兩種不同形式的執(zhí)行都作為州的行政權(quán)，但這兩種執(zhí)行在性質(zhì)上仍是有不同的。基本法第八十三條規(guī)定的執(zhí)行是將聯(lián)邦法律的執(zhí)行完全作為州的職權(quán)，因此執(zhí)行費用由州承擔(dān)，聯(lián)邦僅具有合法性監(jiān)督權(quán)；
基本法第八十五條規(guī)定的執(zhí)行實際是將聯(lián)邦的事務(wù)委任給作為整體的州執(zhí)行，因此聯(lián)邦承擔(dān)執(zhí)行的費用，并享有合法性監(jiān)督權(quán)和合目的性監(jiān)督權(quán)。后者類似于我國臺灣學(xué)者所稱的“團(tuán)體委任事務(wù)”。而由州的行政機(jī)構(gòu)作為聯(lián)邦的行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行聯(lián)邦公務(wù)，則類似于臺灣學(xué)者所稱的“機(jī)關(guān)外借”。參見許宗力：“論國家對地方的自治監(jiān)督”，載許宗力：《法與國家權(quán)力》，臺北：月旦出版社股份有限公司，1993年，頁358——359。

　　[42] 在最近的關(guān)于聯(lián)邦制的著作中，仍把平行法院體系作為聯(lián)邦制的特征。參見王麗萍：《聯(lián)邦制與世界秩序》，北京：北京大學(xué)出版社，頁23。

　　[43] 參見宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年, 頁97—107。

　　[44] 美國憲法確立的聯(lián)邦司法管轄權(quán)是基于兩個方面的因素，一個方面是所爭議的問題的性質(zhì)，即案件是由聯(lián)邦憲法、法律或條約（包括海事法）所引起的，稱為“聯(lián)邦問題”管轄權(quán)；
另一個方面是當(dāng)事人的性質(zhì)，即案件影響到外國大使、公使和領(lǐng)事，或以美國或其一州為爭議的一方當(dāng)事人，或爭議的雙方為不同的州的公民，或爭議的一方是外國公民，稱為“多樣性”（diversity）管轄權(quán)�？蓞⒁奫美]卡爾威因·帕爾德森：《美國憲法釋義》，徐衛(wèi)東、吳新平譯，北京：華夏出版社，1989年，頁144。

　　[45] 聯(lián)邦最高法院要求州的判決具有“充分而獨立”的州法理由，如果州法院不能清晰地表明它的判決意見是基于真正的單獨、充分和獨立（separate，adequate，and independent）的州法理由，而援引了聯(lián)邦的憲法、法律和判例，最高法院將認(rèn)為這是一個有關(guān)“聯(lián)邦問題”的案件。See John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, ST. Paul: West Publishing Co, 1995, P91—97.

　　[46] 阿根廷憲法第一百條確立的聯(lián)邦司法管轄權(quán)與美國的聯(lián)邦管轄權(quán)極為相似，包括涉及憲法、法律和條約的案件，涉及海事管轄權(quán)的案件，涉及外國大使、公使和領(lǐng)事的案件，國家為一方當(dāng)事人的案件，涉及兩省以上的省際案件，一省與他省居民之間的案件，不同省居民間的案件和涉及外國人的案件。

　　[47] 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所編譯室編譯：《各國憲政制度和民商法要覽》美洲•大洋洲分冊，北京：法律出版社，1986年，頁6—7。

　　[48] 薛厲廉：《澳大利亞政府機(jī)構(gòu)與文官制度》，北京：人民出版社1986年版，頁59—62。

　　[49] 澳大利亞憲法第七十七條第三項規(guī)定議會得制定法律，將屬于聯(lián)邦的管轄權(quán)授予州法院；
第七十三條第二項規(guī)定高等法院對于其他任何聯(lián)邦法院、行使聯(lián)邦管轄權(quán)的法院、州最高法院或在聯(lián)邦成立前判決可以上訴到樞密院的其他任何州法院的判決有上訴管轄權(quán)。也可參見上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所編譯室編譯：《各國憲政制度和民商法要覽》美洲•大洋洲分冊，北京：法律出版社，1986年，頁383。

　　[50] 參見前注25，頁36—38。

　　[51] 德國基本法第九十五條。也可參見前注43，頁135。

　　[52] 因為基本法規(guī)定，法院的組織和訴訟程序是聯(lián)邦和州的共同立法事項。見德國基本法第七十四條第一項。

　　[53] 有學(xué)者認(rèn)為巴西發(fā)展了類似美國的平行法院系統(tǒng)，但未對此加以論述，也未說明所引用的文獻(xiàn)資料是基于巴西哪一部憲法之下的體制作出的分析（同前注42，頁23）。巴西進(jìn)入二十世紀(jì)后已先后有過六部憲法。

　　[54] 巴西憲法第二十五條、第二十六條。此外根據(jù)巴西憲法第一百二十一條和第一百二十三條的規(guī)定，巴西的“聯(lián)邦法官”是一個特稱，在聯(lián)邦上訴法院的二十七名終身法官中，只有十五名是“聯(lián)邦法官”。

　　[55]《北美法案》第九十六條、第一百條。

　　[56] [加]杰拉爾德•高爾：《加拿大法律制度》，劉藝工、楊業(yè)培譯，蘭州：蘭州大學(xué)出版社，1997年，頁140—148。

　　[57] 同前注49，頁160。

　　[58] 加拿大聯(lián)邦法院是加拿大唯一一個只適用聯(lián)邦法律的法院。

　　[59] 在1949年之前，省法院的案件既可以上訴到加拿大最高法院，也可以上訴到英國樞密院司法委員會。在1949年制定的加拿大《最高法院法》生效后，向英國樞密院司法委員會的上訴被廢除，加拿大最高法院成為全加拿大的終審上訴法院。

　　[60] 俄羅斯的法院體制參見劉向文、宋雅芳：《俄羅斯聯(lián)邦憲政制度》，北京：法律出版社，1999年，頁241—245。

　　[61] 奧地利憲法第八十二條規(guī)定“全部司法權(quán)來自聯(lián)邦。判決和裁定，以共和國的名義宣布”；
它的法院體系由區(qū)法院、巡回（州）法院、高等法院、最高法院和行政法院、憲法法院組成，法官由聯(lián)邦政府提名，總統(tǒng)任命。印度憲法建立了最高法院和各邦高等法院，對下級法院作了原則規(guī)定；
最高法院和高等法院的法官由總統(tǒng)任命，薪俸由憲法規(guī)定；
下級法院的建立和組織是聯(lián)邦與邦的共同職權(quán)，法官由邦長和該邦高等法院協(xié)商任命。馬來西亞憲法設(shè)立了作為最高法院的聯(lián)邦法院，并在東、西馬來西亞各設(shè)立了一所高等法院；
聯(lián)邦法院和高等法院的法官由總理提名，統(tǒng)治者會議協(xié)商，國家元首任命；
訴訟程序和司法管理屬于聯(lián)邦的專有職權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　聯(lián)邦有權(quán)建立和組織除伊斯蘭教法庭之外的所有其他法院，并確定它們的管轄權(quán)和法官的待遇。委內(nèi)瑞拉憲法規(guī)定，司法行政和法庭的設(shè)立、組織與權(quán)限屬于國家職權(quán)；
憲法設(shè)立了最高法院和司法委員會，最高法院法官由議會聯(lián)席會議選舉，其他法官由司法委員會任命。

　　[62] 由于制憲者們對是否應(yīng)建立聯(lián)邦的下級法院不能達(dá)成一致意見，作為妥協(xié)的結(jié)果，憲法授權(quán)國會建立下級聯(lián)邦法院�？蓞⒁奝rints v. United States一案的判詞。Also see John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, supra 45, at 23.漢密爾頓在當(dāng)時就提出對憲法第三條“合眾國之司法權(quán)，屬于最高法院及國會隨時規(guī)定設(shè)置之下級法院”，應(yīng)解釋為聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)由最高法院與國會認(rèn)為應(yīng)建立的下級法院組成，而非由聯(lián)邦最高法院及其下級法院獨占對此類案件的審理權(quán)，除明確排除州法院干預(yù)的情況之外，各州對于聯(lián)邦司法管轄權(quán)的案件應(yīng)同聯(lián)邦共享司法權(quán)。同前注10，頁413。

　　[63] 同前注5，惠爾書，頁84—85。有趣的是這種管轄權(quán)交錯的雙重法院體制實際在兩套法院體制之間制造了一種競爭。

　　[64] Ann O’M. Bowman, and Richard C. Kearney, State and Local Government, Boston: Houghton Mifflin Company, 1993, P43.

　　[65] 轉(zhuǎn)引自林尚立：《國內(nèi)政府間關(guān)系》，杭州：浙江人民出版社，1998年，頁230。

　　[66] [美]查爾斯•A•比爾德：《美國政府與政治》，朱曾汶譯，北京：商務(wù)印書館，1987年，頁851。

　　[67] 關(guān)于美國的地方自治可參見前注66，頁853—857；
也可參見張千帆：《西方憲政體系》（上），北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁655—672頁。

　　[68] 瑞士憲法第四十二條（五）、第四十三條。

　　[69] 瑞士1999年制定的新憲法第五十條已明確了市鎮(zhèn)的自治地位，市鎮(zhèn)的自主性要受到州法的保障，聯(lián)邦的活動也要考慮對市鎮(zhèn)可能的影響。

　　[70] 有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的規(guī)定見奧地利憲法第一百一十五條至一百二十條。

　　[71] 德國基本法第二十八條、第九十三條；
俄羅斯憲法第一百三十條至第一百三十三條；
巴西憲法第十四條、第十五條、第一百二十五條第一款。此外，關(guān)于德國的地方自治可參見張千帆：《西方憲政體系》（下），北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁207—213；
許崇德主編：《各國地方制度》，北京：中國檢察出版社，1993年，頁103—117。俄羅斯的地方自治參見前注60，頁353—375。

　　[72] 委內(nèi)瑞拉憲法第二十五條至第三十四條，二百一十五條第四項、第五項和第八項。

　　[73] 在修憲方式中需注意，有些國家的修憲在提出修正案后，修正案直接進(jìn)入修憲程序；
另一些國家在提出修憲建議或修正案后，還需先獲得中央議會兩院的同意才能啟動正式的修憲程序。

　　[74] 根據(jù)瑞士憲法，如聯(lián)邦議會中有一院提出全部修改憲法而另一院不予同意，或者有十萬有表決權(quán)的公民要求全部修改憲法，是否修憲應(yīng)交付全民表決。瑞士憲法第一百二十條。

　　[75] 澳大利亞憲法第一百二十八條第五款。

　　[76] 加拿大《1982年憲法法》第五章；
也可參見前注5，儲建國書，頁48—49。

　　[77] 有的著作認(rèn)為俄羅斯憲法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再經(jīng)過聯(lián)邦各主體的同意（宋玉波：《民主政制比較研究》，北京：法律出版社，2001年，231頁），這種看法是不妥的。俄羅斯憲法第一百三十六條規(guī)定，對憲法三到八章的修改要在制定聯(lián)邦憲法法律的程序之外，再經(jīng)三分之二以上的聯(lián)邦各主體立法機(jī)關(guān)通過；
第一百零三條則規(guī)定了制定聯(lián)邦憲法法律所需的程序，即經(jīng)過聯(lián)邦委員會四分之三多數(shù)通過和國家杜馬三分之二多數(shù)通過。因此，修改憲法第三到八章的程序應(yīng)為本文中所述。再者，俄羅斯憲法第一、二、九章規(guī)定的是憲法原則和公民權(quán)利等總則性內(nèi)容，如普通內(nèi)容的修改比總則性內(nèi)容更為嚴(yán)格，于情理不通。

　　[78] 委內(nèi)瑞拉憲法第二百四十五條。中文本中存在誤譯，第二百五十六條第五項的two thirds of the Assemblies應(yīng)為“三分之二的（州立法）會議”，此處譯為“三分之二的議員”。

　　[79] 德國基本法第五十一條。也可參見[德]庫特•宗特海默爾：《聯(lián)邦德國政府與政治》，孫克武等譯，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1985年，頁169—178。

　　[80] 馬來西亞憲法雖然也規(guī)定了修憲程序的若干例外，但例外主要在于有關(guān)州統(tǒng)治者地位的規(guī)定，并不涉及中央與地方權(quán)力劃分的條款。

　　[81] 在2001年10月的蘇州憲法學(xué)年會上，清華大學(xué)法學(xué)院的王振民先生和香港城市大學(xué)法學(xué)院的朱國斌先生先后向筆者指出在美國沒有“法制統(tǒng)一”的提法。這促使筆者對本部分的內(nèi)容重新加以思考。筆者認(rèn)為，雖然美國可能不存在“法制統(tǒng)一”的明確提法，但是對于法秩序共同性的追求仍是存在的，因此這里試圖用凱爾森的分析方法加以說明。感謝兩位先生的提醒使本部分的內(nèi)容得以完善。

　　[82] 在成文憲法普遍化之后，這是一個實證法上的判斷。

　　[83] [奧]凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，頁338。

　　[84] 漢密爾頓在論述何以涉及聯(lián)邦法律的案件應(yīng)屬于聯(lián)邦司法管轄權(quán)時即指出，“國家法律的解釋有統(tǒng)一的必要”，“如果十三個互相獨立的法院在審理源諸同一法律的案件上均擁有最后審判權(quán)，則政出多門，必將產(chǎn)生矛盾與混亂”。他在支持州就聯(lián)邦司法管轄權(quán)的事項共享司法權(quán)的同時，也堅決主張對這些事項的上訴應(yīng)從州法院上訴到聯(lián)邦法院。同前注10，頁400、414。

　　[85] 按照絕對的雙重主權(quán)邏輯和絕對的雙重法院體制，州最高法院作出的決定應(yīng)是最終的，它可以以自己對聯(lián)邦憲法的判斷來推翻聯(lián)邦法律，因為州的司法終審權(quán)也是州主權(quán)的一部分。

　　[86] 轉(zhuǎn)引自前注67，張千帆書，頁30—31。

　　[87] 美國聯(lián)邦最高法院對州最高法院上訴管轄權(quán)的擴(kuò)展即可以為此問題提供一個注腳。1789年的司法法令僅在三個方面規(guī)定了聯(lián)邦最高法院對州法院的上訴管轄權(quán)，一是當(dāng)州法院裁決一項聯(lián)邦的法律或條約無效時；
二是當(dāng)州法院支持了一項已被宣布為與聯(lián)邦憲法、法律或條約相抵觸的州法時；
三是當(dāng)州法院推翻了基于聯(lián)邦憲法或法律提出的權(quán)利主張時。而到1914年，國會法律將上訴管轄權(quán)擴(kuò)展到州法院已支持了聯(lián)邦法律而使州法無效的場合。See James A. Curry，Richard B. Riley and Richard M. Battistoni, Constitutional Law, Dubuque: Kendall/ Hunt Publishing Co 1997, p174; John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, supra 45, at 23.之所以要在州法院已支持聯(lián)邦法律時仍授予聯(lián)邦最高法院以上訴管轄權(quán)，即是出于聯(lián)邦法律統(tǒng)一性的考慮。因為即使州法院支持了聯(lián)邦法律，仍有可能對聯(lián)邦法律作出各不相同的解釋。

　　[88] 在近一元化的司法體制下，最高法院對涉及和不涉及聯(lián)邦因素的州法都可以進(jìn)行協(xié)調(diào)，而在平行法院體制中，聯(lián)邦最高法院只能對涉及聯(lián)邦因素的州法進(jìn)行協(xié)調(diào)。

　　[89] 漢密爾頓的一段論述清楚表達(dá)了這一含義，“憲法的生效必須有憲法保障‥如無憲法方式的保障，何以對各州政府的權(quán)力加以限制……如果政府并無有效的權(quán)力機(jī)構(gòu)及時限制糾正，無人相信這些禁令能被自動遵守。如欲加限制及糾正，則需對各州法律擁有直接否決權(quán)，不然，則需授權(quán)聯(lián)邦法院可對明顯違背憲法規(guī)定的決定宣布其無效”。同前注10，頁399�？梢姡�聯(lián)邦法院對州法違憲審查的權(quán)力是聯(lián)邦對州法直接否定權(quán)的替代物，用以實現(xiàn)對州的控制。在瑞士體制中，這種控制的意蘊尤其明顯，因為瑞士的聯(lián)邦法院只能審查州法的合憲性而不能審查聯(lián)邦法律的合憲性。

　　[90] 事實上，聯(lián)邦與州雙方權(quán)限的爭議在大多數(shù)情況下是以對一方法律合憲性爭議的形式表現(xiàn)出來的。

　　[91] 浦增元主編：《憲法》，上海：知識出版社，1982年，頁29。

　　[92] 在2001年10月的憲法學(xué)年會上，武漢大學(xué)法學(xué)院的江國華先生提出憲法解釋權(quán)（最終性的解釋權(quán)）應(yīng)屬于一種主權(quán)范疇的權(quán)力，與憲法修改權(quán)處于同一位階。筆者傾向于贊同這一觀點。莫紀(jì)宏先生認(rèn)為，法規(guī)范之間的關(guān)系實質(zhì)反映的是制定法規(guī)范的主體之間的關(guān)系（2001年9月在北京平谷“憲法司法化”研討會上的發(fā)言），因此掌握憲法解釋權(quán)的非民選機(jī)關(guān)，能推翻民選的立法機(jī)關(guān)制定的法律，唯一合理的解釋是憲法解釋機(jī)關(guān)在解釋憲法時是主權(quán)者的代表。在聯(lián)邦制中，這一問題尤為明顯。戴雪在《英憲精義》中即認(rèn)為聯(lián)邦制下最高法院是憲法的“舌人”，最高法院對憲法問題一下判決即為定論，因此“法庭中之士師不但是聯(lián)邦憲法的監(jiān)護(hù)人，而且在那一頃刻間簡直是聯(lián)邦憲法的主人”（[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，頁221—222）。憲法是主權(quán)者意志的載體，確定憲法真實含義的權(quán)力即是確定主權(quán)者意志的權(quán)力，這種權(quán)力與一般的國家權(quán)力確有本質(zhì)的區(qū)別。因此，筆者傾向于認(rèn)為憲法解釋權(quán)是一種主權(quán)性質(zhì)的權(quán)力，由主權(quán)者通過憲法委托給一個特定的國家機(jī)構(gòu)。這也可以較好地解釋由非民選的機(jī)構(gòu)審查民選機(jī)構(gòu)的立法所帶來的民主與法治之間的悖論，由于非民選機(jī)構(gòu)受到主權(quán)者的委托，因此司法審查的權(quán)力仍具有民主基礎(chǔ)。

　　在這方面，尤其值得注意的是在一些國家和地區(qū)出現(xiàn)的憲法解釋權(quán)與修憲權(quán)之間的互動。例如在南非1996年制定新憲法時，憲法法院曾將憲法草案發(fā)回制憲會議，要求制憲會議根據(jù)臨時憲法的原則重新考慮其中某些條款，1996年憲法也明確規(guī)定憲法法院有決定修憲案合憲性的權(quán)力（167∮4.d）。另一些地區(qū)也出現(xiàn)憲法解釋確認(rèn)修憲程序違法及修憲案違背憲法原則而最終導(dǎo)致修憲案失效的事例�？蓞⒁婎佖拾玻骸秶�民主權(quán)與憲政國家》，載政大法學(xué)評論，第63期（2000年），頁47。

　　有學(xué)者不贊同把憲法解釋權(quán)作為主權(quán)性質(zhì)的權(quán)力，認(rèn)為這是一種司法權(quán)。筆者認(rèn)為這兩者并不矛盾，主權(quán)可以表現(xiàn)為制定憲法、修改憲法的權(quán)力，也可以表現(xiàn)為對法規(guī)范之間的沖突作出裁斷的權(quán)力，后者從功能上可以認(rèn)為是一種司法。需要注意的是，由普通法院解釋憲法，并非使最高法院凌駕于立法機(jī)關(guān)之上，最高法院只有在解釋憲法時才是主權(quán)者的代言人，在適用立法機(jī)關(guān)制定的法律時，仍是中央政府的一個分支機(jī)構(gòu)。同時，如在瑞士體制中最高法院不能審查中央議會的法律，則最高法院也不能作為主權(quán)者的代言人。事實上，在瑞士體制中，由于公民復(fù)決制度的存在，主權(quán)是經(jīng)常直接發(fā)動的。

　　[93] 有學(xué)者即認(rèn)為聯(lián)邦體制中憲法權(quán)力均勢轉(zhuǎn)換的真正變化不在于權(quán)力從各州轉(zhuǎn)移到聯(lián)邦，而在于聯(lián)邦主管事務(wù)的重要性有了增加（同前注91，頁29）。事實上，隨著近代國家向現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)變，對國家總體職能的要求已發(fā)生了巨變，隨著國家職能這塊蛋糕越來越大，中央政府在其中所占的比重必須有相應(yīng)的提高，否則不足以維持國家的一體性。同時，一元化法秩序在共同體中的逐漸演進(jìn)，對于由幾個政治實體結(jié)合而來的這類聯(lián)邦制國家也比較符合發(fā)展的規(guī)律，因為隨著共同體內(nèi)部交往的緊密化，共同體的同質(zhì)程度不斷提高，隨之也會帶來規(guī)則的趨于一致化。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中就預(yù)言各州公民間的不斷交往將有助于習(xí)慣和法律的普遍同化（同前注10，頁275）。必須注意的是，與共同體內(nèi)部法律規(guī)范的高度分權(quán)相對應(yīng)的，是共同體不同組成部分之間的異質(zhì)化，這種傾向的長期維持，會助長共同體的離心傾向。

　　[94] 美國的聯(lián)邦憲法是在簡單國家時代制定的憲法，僅列舉了非常有限的聯(lián)邦權(quán)力，憲法的權(quán)力均勢是明顯傾向于州的。德國基本法則是二戰(zhàn)后制定的憲法，中央政府在憲法結(jié)構(gòu)中占主導(dǎo)地位。但是在實際的憲法運作中，美國的聯(lián)邦最高法院對聯(lián)邦權(quán)力持寬容態(tài)度，使得聯(lián)邦權(quán)力不斷拓展，州權(quán)不斷壓縮；
而德國的憲法法院卻傾向于保護(hù)州權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　使聯(lián)邦和州同等地受基本法的約束（參見前注71，張千帆書，頁192—207）。形成類似對照的還有澳大利亞和加拿大。勞東燕曾在此問題上給予我有益的提醒。

　　[95] 同前注67，張千帆書，頁30—31。

　　[96] 參見[美]文森特•奧斯特羅姆：《美國公共行政的思想危機(jī)》，毛壽龍譯，上海：上海三聯(lián)書店，1999年，頁97—98。作者所強(qiáng)調(diào)的是，在美國式的民主制行政中，大眾控制、立法監(jiān)督和司法救濟(jì)的機(jī)制可作為官僚制行政體制中官僚控制機(jī)制的替代品。

　　[97] See David V. Edwards, The American Political Experience, New Jersey: PRENTICE HALL, Englewood Cliffs, 1988, p56.

　　[98] id, at p56.

　　[99] 同前注5，惠爾書，頁15。

　　[100] 麥迪遜認(rèn)為美國憲法在制憲上需要各州的一致同意，是聯(lián)邦性的；
在政府權(quán)力的來源上，聯(lián)邦議會的下院由人民直接選舉產(chǎn)生，上院由作為平等實體的各州產(chǎn)生（在當(dāng)時，由州議會選舉上院成員），因此部分是聯(lián)邦性的部分是國家性的；
在聯(lián)邦政府作用的方式上，政府權(quán)力直接及于公民個人，是國家性的；
在政府的權(quán)力范圍方面，聯(lián)邦政府和州政府各在自身的權(quán)力范圍內(nèi)具有最高權(quán)力，因而是聯(lián)邦性的；
在修憲方式上，既非完全聯(lián)邦性的也非完全國家性的。同前注10，頁195—198。此處需注意的是，麥迪遜所稱的“聯(lián)邦性”是指的“邦聯(lián)性”，“邦聯(lián)”的實質(zhì)是種契約形式，因此，這里所指的“聯(lián)邦性”即是指美國憲法中體現(xiàn)契約成分的要素。

　　[101] 如完全實行麥迪遜所說的“聯(lián)邦式”的修憲方式，每一個對州有約束力的憲法修改都要經(jīng)過聯(lián)邦每一個州的同意才能生效，則這一體制就不是“聯(lián)邦”而是“邦聯(lián)”了。

　　[102] 在這方面加拿大的情形是同樣的。加拿大憲法雖然意圖確立聯(lián)邦權(quán)力的優(yōu)勢，但聯(lián)邦對社會事務(wù)享有的列舉權(quán)力仍極有限，對省內(nèi)財產(chǎn)和民事權(quán)利立法的權(quán)力也被授予各省，并由此導(dǎo)致了日后權(quán)力配置向省的傾斜。這方面的內(nèi)容還可參見前揭惠爾書，第151頁到206頁。

　　[103] 《聯(lián)邦黨人文集》第二十三篇至第二十六篇，第四十一篇至第四十三篇。

　　[104] 尤其值得注意的是在美國憲法制定的初期，州在憲法中是保留退出權(quán)的，這是典型的契約性特征。一直到南北戰(zhàn)爭之后，州的退出權(quán)才被從憲法中去除。

　　[105] 筆者認(rèn)為這一轉(zhuǎn)變的起點應(yīng)當(dāng)是1919年的魏瑪憲法。二戰(zhàn)后德國的聯(lián)邦體制基本承襲了魏瑪憲法奠定的體制。雖然筆者未把魏瑪憲法作為本文比較的對象，但魏瑪憲法在聯(lián)邦體制的研究中應(yīng)當(dāng)具有重要的意義。

　　[106] 巴西憲法中存在著一定的補(bǔ)救機(jī)制，憲法規(guī)定傾向于取消聯(lián)邦的修正案不予審議。巴西憲法第四十七條第一款第一項。馬來西亞的憲法則不存在該類補(bǔ)救措施。

　　[107] 同前注5，惠爾書，頁40—41。

　　[108] . New York v. United States一案也可參見前注67，張千帆書，頁183—191。

　　[109] 有學(xué)者認(rèn)為美國“雙重聯(lián)邦主義”賴以建立的基礎(chǔ)是國家主義的。See Roderick M. Hills, Jr., “The Political Economy of Cooperative Federalism: Why State Autonomy Makes Sense And ‘Dual Sovereignty’ Doesn’t”, 96 Mich. L. Rev. 813 (1998).

　　[110] See Roderick M. Hills, Jr., “Federalism In Constitution Context”, 22 Harv. J.L. & Pub. Pol"y 181 (1998).

　　[111] 轉(zhuǎn)引自前注67，張千帆書，頁187。

　　[112] 這種由法院進(jìn)行的控制與巴西和德國體制中聯(lián)邦向州下達(dá)干預(yù)令或強(qiáng)制令形成了鮮明的對比。

　　[113] 阿根廷憲法確立的體制從表面上也與美國體制相仿，但實際阿根廷的政治中不斷出現(xiàn)軍人干政，憲法所規(guī)定的體制并沒有得到真正的遵循。

　　[114] Roderick M. Hills,Jr., supra 109.

　　[115] See Erwin Chemerinsky, “The Values of Federalism”, 47 Fla. L. Rev. 499 (1995).

　　[116] 有學(xué)者認(rèn)為美國國會通過授權(quán)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)同意州的立法從而把州法轉(zhuǎn)變成聯(lián)邦的法律，這實際是一種對州的授權(quán)，損害聯(lián)邦和州各自對選民的可靠性，因此是應(yīng)當(dāng)被制止的。Joshua D. Sarnoff, “Cooperative Federalism, The Delegation of Federal Power, and The Constitution”, 39 Ariz. L. Rev. 205 (1997).

　　[117] 參見（美）斯科特•戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，南京：江蘇人民出版社2001年版，頁20—24。

　　[118] 同前注92，戴雪書，頁146—147，182—184，187。需要注意的是，戴雪雖然分別了法律主權(quán)與政治主權(quán)，但在實際的論述中，他并沒有完全清楚地區(qū)分兩者。當(dāng)他談?wù)撛诔晌膽椃ǖ膰�家主�?quán)存在于制憲會議或修改憲法的團(tuán)體中，以及成文憲法有阻撓主權(quán)運用的效果時，他所指的已是政治主權(quán)而非法律主權(quán)。

　　[119] 詹寧斯認(rèn)為即使在英國的不成文憲法體制下，議會制定法律的權(quán)力也仍然是受到限制的。[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，北京：生活•讀書•新知三聯(lián)書店，1998年，頁103—114。

　　[120] 實現(xiàn)這一對接的是美國的制憲實踐，而非盧梭的人民主權(quán)理論。在盧梭的人民主權(quán)理論之下，是沒有憲法存在的空間的。

　　[121] 憲法在國家和法體系中的最高性排斥人民主權(quán)的實質(zhì)活動力，由此才有戴雪所說的成文憲法“有一種嘗試以從事于阻撓主權(quán)的力量使不能運用自由運用”的效果，因為如主權(quán)在憲法制定后仍經(jīng)常保持實質(zhì)性的活動力，則有顛覆憲政體制的危險。因此，在學(xué)說上提出了成文憲法在產(chǎn)生之后即接替主權(quán)者地位的“憲法主權(quán)”學(xué)說，憲政國家之內(nèi)無主權(quán)者的“主權(quán)者備位化”學(xué)說等，修憲權(quán)的界限也受到探討。參見蔡宗珍：《國民主權(quán)與憲政國家之理論結(jié)構(gòu)》，月旦法學(xué)雜志第20期（1997），頁30 ；
也可參見前注92，顏闕安文。

　　在此，不免有一個疑問，即人民主權(quán)在制定憲法之后，是否即失去效用？這一點在美國體制中尤為明顯，因為在美國體制中，國家與人民的直接控制之間始終保持著嚴(yán)格的分離（同前注117，頁33）。對此，筆者認(rèn)為莫紀(jì)宏先生新近提出的主權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)中包含基本人權(quán)的觀點（莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，北京：法律出版社2001年版，頁384）極具啟發(fā)意義。人民主權(quán)雖然在成文憲法產(chǎn)生之后，不再以“權(quán)力”的形態(tài)出現(xiàn)，但仍通過憲法包含的基本人權(quán)發(fā)揮作用。

　　[122] 有的學(xué)者認(rèn)為，在憲政體制中，這種性質(zhì)的最高權(quán)力也是不存在的，因為憲政致力于通過政治權(quán)力的多元分配而達(dá)到控制國家的目的。美國體制就是不存在這種最高權(quán)力的典型。同前注117，頁。另有學(xué)者也認(rèn)為美國制度以權(quán)力的分散和分離為特征，不可能找到一個明確的行使權(quán)力的最終責(zé)任者，但是在危機(jī)和戰(zhàn)爭時期，這種由憲法對權(quán)力的分配所造成的局面就消失了，最終責(zé)任會被重新強(qiáng)調(diào)。[澳]約瑟夫•A•凱米萊里、吉米•福爾克：《主權(quán)的終結(jié)？——日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治》，李東燕譯，杭州：浙江人民出版社2001年版，頁37—38。

　　[123] 評審人認(rèn)為在筆者所描述的美國式聯(lián)邦體制中，“似乎只有對外才稱得上是民族國家，才有民族國家意義上的主權(quán)，并有中央政府統(tǒng)一行使；
忽略對外這一因素，主權(quán)者是虛位的，沒有任何政府單位或機(jī)構(gòu)，無論是總統(tǒng)或最高法院，也沒有任何經(jīng)驗意義上的群體，如一定時期公民的多數(shù)，擁有主權(quán)。憲法具有最高的權(quán)威性并保持著統(tǒng)一性”。筆者認(rèn)為，這可能正是美國體制所要達(dá)到的目標(biāo)。

　　在我國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，通常把“主權(quán)”與民族國家相聯(lián)系，認(rèn)為“主權(quán)”是民族國家的特征。但有趣的是，托克維爾在《論美國的民主》一書中把新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)稱為是“主權(quán)”的，而在有的西文著述中也有“個體主權(quán)（individual sovereignty）”的表述，并認(rèn)為在政治活動經(jīng)過個人同意自愿實施的情況下，個體自由可能減損，但個體主權(quán)得到了保護(hù)；
在政治——集體機(jī)構(gòu)以一種對個人的政治強(qiáng)制力最小化的方式來組織的情況下，個體主權(quán)實現(xiàn)了最大化(James M. Buchanan, “Federalism and individual sovereignty,”< http：//www.gongfa.com>)。這引起了筆者的一個疑惑，在英文中“主權(quán)（sovereignty）”一詞是否與民族國家具有確定不移的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，亦或還可以表達(dá)某種具有自主決定的內(nèi)涵在內(nèi)的含義。筆者認(rèn)為，無論是對復(fù)雜的具有分歧的主權(quán)學(xué)說進(jìn)行梳理，還是對“主權(quán)（sovereignty）”一詞作詞源上的考察都很有必要，并將對更準(zhǔn)確地理解聯(lián)邦制的“雙重主權(quán)”有所裨益。

　　[124] 因此，有的美國學(xué)者認(rèn)為在權(quán)力范圍的可靠性上，加拿大體制對省的保障超過美國體制對州的保障。因為美國體制對州的立法權(quán)沒有明確列舉，國會可以自己決定就什么事務(wù)立法，什么事務(wù)留給州立法；
而在加拿大體制中，憲法明確列舉了省的權(quán)力，因此聯(lián)邦的權(quán)力不能侵入省的權(quán)力范圍。但一旦進(jìn)入司法適用過程，則美國的州法在運作上更具有自主性和獨立性。See Martha A. Field, “The Differing of Federalism of Canada and The United States”, 55 Law and Contemporary Problem, P107.

　　[125] 轉(zhuǎn)引自David V. Edwards, supra 97, at 63.

　　[126] 有學(xué)者認(rèn)為從功能的層面上分析，聯(lián)邦政府對州政府能力的強(qiáng)制相當(dāng)于對私人企業(yè)的沒收和征用，是沒有效率的；
聯(lián)邦應(yīng)當(dāng)通過有條件財政援助，如同購買私人企業(yè)的服務(wù)一樣在政府間市場上購買州的服務(wù)。而在紐約州訴合眾國案中最高法院做出的禁止聯(lián)邦指令州進(jìn)行管制或直接命令州實現(xiàn)管制目的判決等于授予州一項權(quán)利，州可以用這項權(quán)利作為與聯(lián)邦討價還價的資本。Roderick M. Hills, Jr., supra 109.

　　[127] 不過，值得注意的是，最高法院在九十年代之后接連做出了三個傾向于州的判決，除了前述的New York v. United States和Prints v. United States之外，還有1995年的United States v. Lopez（）。在Lopez案中，最高法院在時隔半個多世紀(jì)之后首次做出宣布國會越出了州際貿(mào)易條款的權(quán)力范圍，侵入州的保留權(quán)力的判決；
最高法院宣稱，如果認(rèn)為對地方校區(qū)內(nèi)的持槍權(quán)的管制影響州際貿(mào)易，那就是把國會的貿(mào)易權(quán)力改變成州所具有的一般性警察權(quán)。美國的聯(lián)邦體制將如何發(fā)展仍是值得注意的。

　　[128] 在大多數(shù)聯(lián)邦制國家，州這一自主立法和行政的領(lǐng)域體現(xiàn)為對剩余權(quán)力的享有。

　　[129] 有學(xué)者認(rèn)為聯(lián)邦制與單一制的根本區(qū)別在于聯(lián)邦制國家中央與地方分享的是由主權(quán)派生的主權(quán)權(quán)力，而主權(quán)權(quán)力是“在國家生活中一定的國家機(jī)關(guān)對某一方面公共事務(wù)的最終的決定權(quán)”，即“國家權(quán)力行使權(quán)的最高權(quán)”（童之偉：《國家結(jié)構(gòu)形式論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1997年，頁134—135，146）。這一結(jié)論與本文的觀點相仿，但“主權(quán)權(quán)力”與“公共事務(wù)的最終決定權(quán)”之間仍是有差距的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“主權(quán)權(quán)力”還可以包括司法的終審權(quán)。而如前文所述，聯(lián)邦制國家中兩級政府分享的嚴(yán)格來說只有立法權(quán)和行政權(quán)，即制定公共政策和執(zhí)行公共政策的權(quán)力，不包括司法權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，本文的表達(dá)更為準(zhǔn)確。

　　[130] 這即構(gòu)成麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第三十九篇中所說的“在為特殊目的而聯(lián)合的社會中…地方當(dāng)局形成各自獨立的最高權(quán)力，在各自的范圍內(nèi)，不從屬于國家權(quán)力，正如后者在其權(quán)力范圍內(nèi)不從屬于前者”（同前注10，頁197），也即是有學(xué)者所稱的通過分權(quán)的方法使兩級政府之間“互不從屬，相互協(xié)調(diào)”的聯(lián)邦原則（同前注5，惠爾書，頁13）。

　　[131] [法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館，1988年，頁96。

　　[132] 凱爾森把“集權(quán)”與“分權(quán)”區(qū)分為靜態(tài)的和動態(tài)的，靜態(tài)的分權(quán)可以和動態(tài)的集權(quán)相結(jié)合。當(dāng)針對不同地區(qū)有效的個別性規(guī)范在內(nèi)容上是不同的，但在制定主體上是同一的（由同一主體制定）時，個別性規(guī)范的創(chuàng)造便在靜態(tài)上是分權(quán)的，而在動態(tài)上是集權(quán)的（同前注83，頁340—342）。因此，當(dāng)凱爾森說“實在法只知道有部分的集權(quán)和分權(quán)”時，這里的分權(quán)可以僅指靜態(tài)上的分權(quán)，易言之，即使最終的個別性規(guī)范的創(chuàng)造集中在中央，但只要針對不同地區(qū)的規(guī)范有所不同時，也仍然存在“部分的集權(quán)和分權(quán)”。

　　[133] [法]讓-瑪麗•蓬蒂埃：《集權(quán)或分權(quán)：法國的選擇與地方分權(quán)改革》（上），朱國斌編譯，載《中國行政管理》1994年第5期，頁46。

　　[134] 托克維爾即認(rèn)為在英國體制和美國體制下都存在著“政府集權(quán)”和“行政分權(quán)”。他認(rèn)為政府集權(quán)使國家強(qiáng)大，而行政集權(quán)則使它治下的人民萎靡不振，并損害社會力量的再生。同前注131，頁97—108。

　　[135] 由此可見，傳統(tǒng)的地方分權(quán)單一制的存在與法治主義有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。地方政府的權(quán)力雖然來自中央，但中央政府本身也受到授權(quán)法的約束，這樣才能使地方政府保持獨立的法律人格，而不淪為純粹中央政府的附庸。

　　[136] 這方面的內(nèi)容可參見前注34，頁114—127。

　　[137] 在筆者的碩士學(xué)位論文中，筆者把地方自治單一制國家中地方團(tuán)體制定規(guī)則的權(quán)力和大區(qū)化單一制國家大區(qū)政府的立法權(quán)都認(rèn)為是一種立法上的“相對分權(quán)”，但嚴(yán)格來講，這兩種立法權(quán)是有本質(zhì)不同的，前者是一種行政權(quán)的派生，非最終性的立法權(quán)，而后者是最終性的立法權(quán)。本文觀點可以視為筆者對先前觀點的部分修正。

　　[138] 同前注34，頁189、216。也有學(xué)者把西班牙純粹作為聯(lián)邦制國家。See Ronald L. Watts, supra 24, at 3.筆者傾向于認(rèn)為，到目前為止，西班牙仍是具有聯(lián)邦因素的單一制國家。該學(xué)者把西班牙和南非都作為聯(lián)邦國家，但事實上，西班牙體制和南非體制仍存在著較大的差別。

　　[139] 南非憲法中聯(lián)邦主義的成分包括：憲法直接在全國性政府、省和地方政府（市鎮(zhèn)）之間劃分立法權(quán)；
省有權(quán)為自己制定憲法，并只受全國性憲法和自身憲法的約束；
當(dāng)就共同管轄的事項發(fā)生立法沖突時，有時全國性立法優(yōu)于省立法，有時省立法優(yōu)于全國性立法；
各省在議會上院有同等的席位，成員由省立法機(jī)關(guān)任命產(chǎn)生，進(jìn)行集團(tuán)投票；
憲法涉及省權(quán)的修正必須在上院獲得超過六個省的同意。南非憲法英文本，見于。

　　[140] [美]羅伯特 D•帕特南：《使民主運轉(zhuǎn)起來》，王列、賴海榕譯，南昌：江西人民出版社，2001年，頁52。凱爾森也認(rèn)為劃分為自治省的單一國只是在分權(quán)程度上有別于聯(lián)邦。同前注83，頁349。

　　[141] 例如，麥迪遜認(rèn)為在單一制下地方權(quán)力從屬于最高權(quán)力，并且最高權(quán)力可以隨意控制、指導(dǎo)或廢除地方權(quán)力。戴雪則將成文憲法以及憲法的鋼性和至尊性歸結(jié)為聯(lián)邦主義的產(chǎn)物，他已然注意到在具有成文憲法的單一國之中，中央議會不具有主權(quán)的性質(zhì)，但仍堅持認(rèn)為這是特例而非通例。同前注92，戴雪書，頁181、208。

　　[142] 北京大學(xué)刑法學(xué)博士研究生勞東燕在其《刑事視域中的“人”》（將刊載于《刑事法評論》第10卷）一文中提出刑法的現(xiàn)代化以及罪刑法定原則的興起在一個層面上是現(xiàn)代國家追求理性治理方式的需要，筆者認(rèn)為這一論斷對于成文憲法的普及同樣適用。

　　[143] 通過憲法調(diào)整中央和地方關(guān)系最初的確是聯(lián)邦主義的產(chǎn)物和特色，從這一意義上，單一制國家通過憲法規(guī)制中央與地方關(guān)系，追求中央與地方關(guān)系理性化和法治化的進(jìn)程在一個側(cè)面上或許也可以理解為是聯(lián)邦主義的精神不斷向單一制憲法滲透的過程。畢竟，聯(lián)邦主義與法治化，與民主制行政都有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

　　[144] 同前注92，戴雪書，頁202。此處戴雪所指稱的聯(lián)邦制已是現(xiàn)代意義上的聯(lián)邦制，他所討論的聯(lián)邦制包括美國、瑞士、加拿大和澳大利亞的聯(lián)邦制。

　　[145] 對于在地域遼闊的大國，一定程度的聯(lián)邦主義有助于實現(xiàn)政府的有效治理，這一點還需要更為充分和有力的論證。但聯(lián)邦主義對于地域遼闊的大國頗具吸引力，卻是不爭的事實。到目前為止，世界上現(xiàn)有的近二百個國家中只有二十多個國家實行聯(lián)邦制，但這二十幾個國家卻占到陸地面積的近40%。加拿大、美國、巴西、俄羅斯、德國、澳大利亞、印度等都是各自所在洲的領(lǐng)土或人口的大國。試圖引入聯(lián)邦因素的歐洲國家西班牙和意大利也是歐洲的領(lǐng)土大國。

　　[146] 這五大類項目是：一、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目；
二、不需要中央投資的農(nóng)林水利項目；
三、地方和企業(yè)自籌資金建設(shè)的社會事業(yè)項目；
四、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目；
五、商貿(mào)設(shè)施項目。“國家計委率先放權(quán)”，載《海峽導(dǎo)報》2001年11月8日，第7版。

　　[147]《立法法》規(guī)定了中央政府的法律保留，以及地方政府對執(zhí)行中央法律的立法權(quán)、對地方性事務(wù)的立法權(quán)和地方性事務(wù)之外的先行立法權(quán)，這實際是一種分權(quán)的結(jié)構(gòu)。其中，關(guān)于地方政府對地方性事務(wù)具有立法權(quán)的規(guī)定是一種對地方政府具有獨立的地方職能的肯認(rèn)；
而先行立法權(quán)則是地方政府對更大范圍的公共事務(wù)與中央政府決定權(quán)的分享，只是地方政府的決定權(quán)不是最終性的，而是隨時可以被中央的法律優(yōu)占的。

　　事實上，由于我國地方政府的地位進(jìn)入憲法，省級政府的立法權(quán)也由憲法規(guī)定，因此，憲法本身蘊含著一定的地方分權(quán)化的機(jī)理。或許正是基于這一點，有的國外學(xué)者把我國列為具有某些聯(lián)邦制特色的地方分權(quán)化的單一國（decentralization union with some federal features）。Ronald L. Watts, supra 24, at 12.

　　[148] 關(guān)于在我國發(fā)展合理的政府間財政分權(quán)關(guān)系的最新討論可見劉云龍：《民主機(jī)制與民主財政——政府間財政分工與分工方式》，北京：中國城市出版社，2001年，頁227—310。尤其值得注意的是該著作對于我國地方政府的非預(yù)算收支在現(xiàn)狀之下的實際功能的分析。

　　[149] 但特別行政區(qū)沒有改變我國單一制國家的性質(zhì)，因為決定特別行政區(qū)權(quán)力的基本法是中央政府的法律。有學(xué)者把我國包含一般行政區(qū)域、民族自治地方和特別行政區(qū)在內(nèi)的單一制國家結(jié)構(gòu)形式稱為“復(fù)雜單一制”。王禹：“復(fù)雜單一制：我國中央與地方關(guān)系的三種模式”，載肖蔚云主編：《香港基本法的成功實踐》，法律出版社，2000年，頁225。

　　[150] 這方面的問題學(xué)者已多有論述，最近的探討見王旭：“論司法權(quán)的中央化”，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期；
朱應(yīng)平、胡亞球：《司法的國家性特點解讀》，2001年憲法學(xué)年會論文。

　　[151] 雖然我國司法體制中“請示”制度的存在一定程度上彌補(bǔ)著這一不足，但“請示”制度所能發(fā)揮的作用是有限的，同時，請示本身是與司法的獨立性相違背的。另一個起著替代功能的機(jī)制是全國人大常委會的法律解釋權(quán)和對地方性立法的違憲審查權(quán)，但全國人大常委會極少正式行使這兩種權(quán)力，尤其是后者。

　　[152] 例如，學(xué)者經(jīng)常會強(qiáng)調(diào)立法上的地方保護(hù)主義損害法制統(tǒng)一，但事實上，立法上的地方保護(hù)最終要通過司法上的地方保護(hù)得到實現(xiàn)。如果存在一個中央上訴法院，能夠?qū)Φ胤叫缘囊?guī)范進(jìn)行審查，或者僅僅對地方性規(guī)范依據(jù)中央規(guī)范進(jìn)行解釋和協(xié)調(diào)，這種地方保護(hù)就可以得到有效的遏制。筆者甚至認(rèn)為，提高終審審級，改變二審終審的審級制度，塑造一個中央上訴法院，在現(xiàn)狀下比全面地改變法院地方化的狀況更為迫切、重要而且可行。僅僅改變法院地方化，還不能解決法律適用解釋的統(tǒng)一問題，必須塑造一個中央上訴法院才能實現(xiàn)個別性法規(guī)范制定上的統(tǒng)一。

　　尤其需要一提的是，在2001年8月的齊玉苓案之后，學(xué)界普遍認(rèn)為憲法可以進(jìn)入普通法院的司法適用過程。憲法進(jìn)入司法適用過程意味著各級法院可以對憲法作出適用解釋（筆者認(rèn)為離開解釋的適用是不可想象的，不論法官是否在判決書中明確記載對憲法的解釋，但事實上，在適用憲法的判決中必然包含了法官對憲法條款的解釋），而在現(xiàn)行的二審終審的司法體制下，憲法將面臨可能被各地法院解釋得各不相同的危險，這是令人堪憂的。筆者在2001年的憲法學(xué)年會上表達(dá)了這一觀點，被一部分學(xué)者誤解為筆者以單一制的法制統(tǒng)一為由反對法院適用憲法。筆者并不是簡單地反對在我國的體制下由普通法院適用憲法，筆者只是認(rèn)為，在我國二審終審的司法體制之下，憲法可能面臨被解釋得各不相同的危險，而這是必須要避免的。不論是在單一制國家還是聯(lián)邦制國家，憲法是一國法秩序統(tǒng)一性的基礎(chǔ)，憲法的統(tǒng)一性是絕對的。因此，如果憲法要進(jìn)入司法適用過程，在我國現(xiàn)行的審級制度下，必須有一種補(bǔ)救的機(jī)制，保證對憲法的最終性適用解釋由一個法院做出。

　　[153] J. Lowi. Theodore, Benjamin Ginsberg, American Government, New York and London: W. W. Norton Company, 1992, p71.

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