有可能，一個哲學(xué)家同政治權(quán)威達(dá)成妥協(xié)是有罪過的，即使是以表面上微不足道的方式；
他自己也許意識到了這一點(diǎn)。但是，他沒有意識到這一種可能性，即他同政治權(quán)威達(dá)成妥協(xié)正是基于他自己學(xué)說的……最深刻的缺陷之中。因此，如果一個哲學(xué)家“遵從”（權(quán)威），那么他的門徒們就不得不以內(nèi)在的和本質(zhì)的方式來解釋他本人只要從表面上就可以意識到的東西。

　　――卡爾•馬克思：《黑格爾法哲學(xué)批判》

　　內(nèi)容提要：合法性問題是人類進(jìn)入政治社會以來的一個基本命題，現(xiàn)代法治國家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。施米特的理論中，合法性亦扮演著重要的角色，架設(shè)起溝通憲政思想與政治學(xué)說的橋梁：他從存在論的哲學(xué)基礎(chǔ)出發(fā)，提出“正當(dāng)性對抗合法性”的理論，突破了形式合法性的束縛；
但在追問正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)時，為迎合當(dāng)局需要卻又陷入個人決斷的巢穴，為納粹的上臺裁制“嫁衣”。中國的法治進(jìn)程，同樣呈現(xiàn)出正當(dāng)性與合法性的兩難，就讓我們以施密特“正當(dāng)性對抗合法性”理論的利與弊，作為反思自身和中國憲政建設(shè)的良好契機(jī)。

　　關(guān)鍵詞：　合法性　　正當(dāng)性　　個人決斷

　　一、對抗論簡介――施米特視野中的正當(dāng)性與合法性

　　合法性問題是人類進(jìn)入政治社會以來的一個基本命題。幾乎所有的政治學(xué)家、社會學(xué)家或法學(xué)家，在建構(gòu)國家和個人關(guān)系的學(xué)說體系時，都不可避免地陷入合法性的巢臼。現(xiàn)代法治國家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。施米特的理論中，合法性亦扮演著重要的角色，架設(shè)起溝通憲政思想與政治學(xué)說的橋梁。

　　在施米特看來，合法性意指“在大多數(shù)公民認(rèn)為是合法的情況下，一個給定的秩序是合法的”[1]。這個看似同義反復(fù)的定義招致諸多學(xué)者的批判，被認(rèn)為是拋棄所有道德和哲學(xué)準(zhǔn)則的惟一邏輯結(jié)果，是缺乏用以衡量給定政治秩序是否公正標(biāo)準(zhǔn)的必然傾向。然而這種挑戰(zhàn)在施米特對合法性背后正當(dāng)性的追問面前顯得軟弱無力。事實(shí)上，施米特敏銳的學(xué)術(shù)觸角早已抵達(dá)實(shí)質(zhì)正當(dāng)性領(lǐng)域，揭開了形式合法性的面紗。在施米特眼中，通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強(qiáng)而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須倚賴于實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的追問。實(shí)質(zhì)正當(dāng)性才是形式合法性的根基，離開對實(shí)質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。這種認(rèn)識一直伴隨著施米特的憲政研究，不論是為岌岌可危的魏瑪共和國作垂死掙扎，還是為納粹的上臺裁制合法性的嫁衣，正當(dāng)性理始終占據(jù)著施米特憲政觀的重要地位。當(dāng)然，為了迎合當(dāng)局的口味，“何為正當(dāng)”不得不與時變遷，適時修正（“投機(jī)分子”、“機(jī)會主義者”標(biāo)簽也正是由此而來）。根據(jù)Hasso Hofmann的分析，施米特的正當(dāng)性理論經(jīng)過了“由最初主張‘理性的’正當(dāng)性理論，轉(zhuǎn)向抨擊魏瑪自由主義憲政，主張‘政治實(shí)存主義’的正當(dāng)性理論，納粹時期轉(zhuǎn)而主張‘種族的’正當(dāng)性理論，戰(zhàn)后則提出‘歷史的’正當(dāng)性理論”的變化歷程。但是無論正當(dāng)性的內(nèi)容怎樣轉(zhuǎn)變，施米特以某種實(shí)質(zhì)正當(dāng)性對抗形式合法性，卻是其一貫立場。

　　洞察施米特的憲政思想，必須關(guān)注合法性與正當(dāng)性兩個層面。只看合法性不見正當(dāng)性，勢必縮短施米特憲政理論的深度。同樣，以正當(dāng)性障目，否定其注重合法性的一面也只能造成對施米特的誤讀。施米特從來沒有否定過法律在現(xiàn)代國家中的權(quán)威性與重要性，他在《國家的價值與個體的意義》一書中考察國家和法律的關(guān)系時，就毫不含糊地指出：“一反權(quán)力理論，法律只能從最高權(quán)力出發(fā)這條原理現(xiàn)在顛倒了過來，這就意味著所謂最高權(quán)力，只能是法律所給出的東西。法律并不寓于國家之內(nèi)，相反，國家在于法律之中。所謂法律的優(yōu)先性也就在于此。”[2]對施米特憲政思想中缺乏法治國家必需的權(quán)力制約因素的指責(zé)因此是不全面的，以施米特政治法學(xué)主張與法西斯主義的歷史機(jī)緣性聯(lián)結(jié)全盤否定其整個學(xué)說體系，亦有失偏頗。合法性下秩序的建構(gòu)從來沒成為施米特視覺上的盲點(diǎn)，法律規(guī)范的整合作用也從未被施米特否決。當(dāng)然，正如施米特自己所說的那樣，作為一名知識分子他確實(shí)為納粹的合法上臺盡了全責(zé)。為給法西斯主義張目，施米特并沒有停留在通常意義的合法性概念上，他必須為納粹行為尋找到正當(dāng)性的根基。施米特思考的結(jié)果是，在國家概念上應(yīng)該存在著一種“國家倫理”或者說“國家價值理念”，它是一個國家或民族的歷史沉淀，顯示著獨(dú)特的文化氣質(zhì)。一國的法律規(guī)范必須反映出本國特殊的“國家價值理念”，蘊(yùn)涵著傳統(tǒng)的文化習(xí)性。自由主義的普遍化理性設(shè)計(jì)，由于忽視了制度深層的價值因素，在遭遇國家倫理時自然不堪一擊。只有帶著國家意志痕跡的合法性概念，才能真正實(shí)現(xiàn)維護(hù)既定社會秩序的目標(biāo)。這種在凱爾森看來是現(xiàn)代版的傳統(tǒng)自然法理論，強(qiáng)調(diào)“國家倫理的首級性”，主張“國家權(quán)力的正當(dāng)性來自于保有民族的傳統(tǒng)價值及其統(tǒng)一體”[3]，合法性概念必須定義在此基礎(chǔ)上才能獲得其長久的生命力。

　　由此，我們可以看出，施米特憲政思想中并沒有徹底否定自由主義的價值，他要批判的僅僅是相信法治的合法性足矣的幼稚的自由主義；
施米特的“合法性”定義也并非缺失了公正話語，正當(dāng)性的追求就是其挽回20世紀(jì)技術(shù)統(tǒng)治下文化蝕空的努力。把握施米特的憲政思想，不能脫離他在政治法學(xué)上設(shè)置的前提；
正確理解施米特“正當(dāng)性對抗合法性”的命題，必須進(jìn)入施米特整個學(xué)說體系的射程之中。

　　二、對抗論解讀――對抗理論在施米特學(xué)說體系中的地位

　　施米特不僅是一位杰出的憲法與公法學(xué)家，更是一位現(xiàn)實(shí)的政治批判家和政治哲學(xué)家。為他贏得“最具學(xué)識且最富洞見力”（哈耶克語）稱號的，除了他的國家和個人關(guān)系理論，更主要地還是他在政治法學(xué)上的精辟見解�！罢�當(dāng)性對抗合法性”，不是游離于施米特學(xué)說體系之外的論斷，而是他政治法學(xué)上一系列觀點(diǎn)在憲政層面的必然歸宿。把握施米特在政治法學(xué)上的建術(shù)，對正確解讀對抗論無疑是有幫助的。

　　施米特的政治法學(xué)的根本出發(fā)點(diǎn)或目標(biāo)是在政權(quán)統(tǒng)治的超驗(yàn)價值或秩序失效之后探究并重建國家合法性的基礎(chǔ)。20世紀(jì)30年代開始，世界處于動蕩不安的狀態(tài)。1929年到1933年，爆發(fā)了席卷整個資本主義社會的全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，資本主義社會初期自由放任式管理模式遭到懷疑，“舊的否認(rèn)資本主義存在危機(jī)的傳統(tǒng)理論開始失效，資本主義制度處于風(fēng)雨飄搖之中”[4]。由于失去了超驗(yàn)根基，知識分子必須重新為國家這一實(shí)體尋找到正當(dāng)性的淵源。有感于魏瑪共和國后期政府的軟弱，施米特放棄了凱恩斯以“有效需求”為中心適度加強(qiáng)國家干預(yù)的方式，試圖建立強(qiáng)大的決策力量。施米特在海德格爾的存在主義理論中挖掘到了他所想要的資源。雖然海德格爾從未蓄意發(fā)展一種政治哲學(xué)，就像他不想表述一種倫理學(xué)或美學(xué)一樣，但他的“政治本質(zhì)上就是為了提出存在的追問而使世界變得安全”[5]的命題卻為施米特的政治法學(xué)提供了前提和可能。當(dāng)然，為了更好地構(gòu)筑自己的理論，施米特對海德格爾的存在主義作了一定程度的修正：對海德格爾而言，存在主義更多的是指個人存在主義，立足于個體實(shí)存；
而在施米特眼中，則是一種國家存在主義，關(guān)注的是國家的存在。他在《政治的神學(xué)》一書中明確闡明以國家為基點(diǎn)的存在主義立場：國家的實(shí)存無疑證明了它對有效的法律原則的優(yōu)越性。相對于個人存在主義強(qiáng)調(diào)個人存在的偶然性、無根性以及非理性的荒誕特征，國家也要面對并處理各種各樣的偶發(fā)事件，這就是施米特政治法學(xué)中的核心概念“例外”的來源�！袄�外比規(guī)則更有意思。規(guī)則不能證明什么，但例外卻能說明一切：例外不僅肯定了規(guī)則，而且肯定它的存在，因?yàn)橐?guī)則來自于例外�！盵6]因此，施米特反對將法律秩序作為一個封閉的體系來對待，“例外”的存在使得規(guī)則的機(jī)械假定無法窮盡給定情況的特殊性。

　　另一方面，盡管每個時代都有與之相適應(yīng)的權(quán)威內(nèi)容：“在16世紀(jì)，神學(xué)擁有權(quán)威；
17世紀(jì)是形而上學(xué)；
18世紀(jì)是道德；
19世紀(jì)是經(jīng)濟(jì)；
20世紀(jì)則是技術(shù)”，[7]但施米特認(rèn)為政治始終是一個不變的定數(shù)。國家概念要以政治概念為前提，“政治活動必須具有高于法律的至上性”[8]。這是因?yàn)闊o論是君主制政體還是代議制政體，社會秩序的維護(hù)與穩(wěn)定都必須以某種同一性為基礎(chǔ)。尤其是在現(xiàn)代民主國家，所謂的民主就是“政府與其被統(tǒng)治者，法律與大眾意志之間的一種同一性邏輯”。[9]在拋開了亞里士多德經(jīng)典民主定義中“多數(shù)人統(tǒng)治”[10]的精髓后，施米特終于為政治以高于國家的姿態(tài)出現(xiàn)找到了托詞：政治的本質(zhì)在于區(qū)分?jǐn)秤�，因此也只有政治可以排除異己，達(dá)到實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國家自由經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。也是在這個意義上，施米特對于自由主義的理性膨脹和在政治本質(zhì)問題上的自欺予以毫不手軟地批判，[11]指出必須考慮政治學(xué)上的種差，注意同“他們”對立的“我們”的創(chuàng)造。

　　“例外狀態(tài)”和“戰(zhàn)爭式政治觀”（薩托利語）為施米特的政治決斷論埋下了伏筆：不論是在對國家存在構(gòu)成威脅的極端狀態(tài)，還是在對敵友做出判斷的關(guān)鍵時刻，理性主義預(yù)設(shè)的規(guī)則都無法滿足決策及時性的要求。在緊急情況下，必需要由權(quán)威人物做出決策，“主權(quán)就是在例外情形下有權(quán)做出決策的某個權(quán)威者”[12]。自由憲政主義思想的不切實(shí)際至此暴露無疑：過分注重經(jīng)驗(yàn)邏輯下理性主義的普適性，從而必然在實(shí)定制度的偶在性上產(chǎn)生盲點(diǎn)。也正是因?yàn)檫@一因素，施米特拒絕了與自由主義的連接，作為對政治決斷論的答復(fù)，他選擇了獨(dú)裁式的君主政治�！熬�主是對例外狀態(tài)做出決定的人”（《政治的神學(xué)》）。不論決斷的內(nèi)容如何，也不問如何決斷，關(guān)鍵是已經(jīng)做出決斷。[13]在緊急情況下，君主的權(quán)力必須不受現(xiàn)有法律規(guī)范的限制，因?yàn)樗�代表的是國家倫理，只有他才有能力決定國家和民族的命運(yùn)�！胺�律自身并不具有先于國家的有效性�！盵14]

　　至此，我們可以清楚地看到，所謂“政治的神學(xué)”只是一種“隱喻的神學(xué)”，世俗化的君主通過決斷獲得了“主權(quán)的準(zhǔn)神性”地位，從而贏得了與正當(dāng)性的聯(lián)系�！皩τ谑┟滋貋碚f，正當(dāng)性是一個歷時性、歷史視域的奠基關(guān)系，似乎從時間的深度中創(chuàng)造了秩序的神圣不可侵犯性；
反之，合法性則是一個共時性、可以垂直審視的結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)通過一個規(guī)范、一個與更高規(guī)范相關(guān)的規(guī)范來驗(yàn)證某個發(fā)現(xiàn)的結(jié)果�！盵15]具有不特定性的“例外”狀態(tài)，否定了合法性下理性主義的發(fā)言權(quán)，賦予了正當(dāng)性以凌駕于合法性之上的價值，為施米特憲政層面的“正當(dāng)性對抗合法性”理論鋪上了厚厚的奠基石。

　　三、對抗論反思――施米特對抗理論的突破與瓶頸

　　雖然對統(tǒng)治合法性的維護(hù)歷史可以追溯到國家產(chǎn)生之初，但合法性作為一個概念術(shù)語成為憲政理論的基本范疇，卻是始于近代。馬克思•韋伯是第一個對合法性問題進(jìn)行系統(tǒng)研究的學(xué)者，其關(guān)于合法性的精典論斷亦成為施米特正當(dāng)性對抗合法性理論的起點(diǎn)和臺階。

　　韋伯認(rèn)為，世界上的統(tǒng)治類型莫過于三種：傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治和合理型統(tǒng)治（也有學(xué)者翻譯為法理型統(tǒng)治）。但是，不論是哪種形式的統(tǒng)治，統(tǒng)治者命令能否被服從的命運(yùn)都取決于是否建立并培養(yǎng)了被統(tǒng)治者對統(tǒng)治的普遍信仰。只有被人們認(rèn)為是具有某種正當(dāng)性理由的命令，才會獲得被統(tǒng)治者的追隨，從而具有合法性。因此，在韋伯看來，所謂的正當(dāng)性與合法性一樣，其基礎(chǔ)都是“一種對規(guī)范的規(guī)則模式‘合乎法律’以及根據(jù)這些規(guī)則有權(quán)發(fā)布命令的那些人的權(quán)利的確信”[16]，是指對一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及由這種信仰指導(dǎo)下的對命令的自覺服從。參與制定魏瑪憲法的韋伯同樣擔(dān)心，議會民主制度的官僚化會使得已經(jīng)崩潰的德國陷入混亂，自由主義的技術(shù)理性試圖通過抽象的法律體系本身建立“權(quán)威”的努力由于忽視了法律規(guī)范自身的正當(dāng)性問題而必然遭遇失敗。因此，韋伯強(qiáng)烈主張人民直選產(chǎn)生的政治領(lǐng)袖實(shí)行總統(tǒng)專政，以克制官僚化議會政治的弊端，達(dá)到“政治成熟”狀態(tài)所要求的把握“本民族長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力的利益”，而且能“在任何情況下把這一利益置于任何其他考慮之上”[17]。

　　自從韋伯對合法性問題進(jìn)行系統(tǒng)的闡述之后，“社會科學(xué)家對合法化問題的處理，大多進(jìn)入了M·韋伯的‘影響領(lǐng)域’。一種統(tǒng)治規(guī)則的合法性乃是那些隸屬于該統(tǒng)治的人對其合法性的相信來衡量的，這是一個‘相信結(jié)構(gòu)、程序、行為、決定、政策的正確性和適宜性，相信官員或國家的政治領(lǐng)導(dǎo)人具有在道德上良好的品質(zhì)，并且應(yīng)該借此而得到承認(rèn)’的問題�！盵18]當(dāng)施密特沿著韋伯的合法性思路設(shè)計(jì)統(tǒng)治權(quán)威樹立的方案時，同樣反映出對否定“政治就是斗爭”的技術(shù)理性的批判精神，并將斗爭的矛頭直接對準(zhǔn)了純粹法學(xué)家凱爾森和無政論主義者巴枯寧。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　雖然凱爾森從未否定國家權(quán)力的存在，但與所有自由主義法學(xué)家一樣，凱爾森的純粹法學(xué)也主張法律與道德、宗教與政治的分離，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)“合法性”概念：“作為國家特征的統(tǒng)治關(guān)系總主張是合法的，而且在實(shí)際上一定要由統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者當(dāng)作是合法的。只有在統(tǒng)治關(guān)系根據(jù)其效力為行為人所預(yù)定的法律秩序來實(shí)現(xiàn)時，這種統(tǒng)治關(guān)系都是合法的；
而這個秩序就是其機(jī)關(guān)為“國家的統(tǒng)治者”的那個共同體的法律秩序。”[19]這就意味著凱爾森視野中的國家權(quán)力僅僅是由實(shí)在法組織起來的權(quán)力，是法律之下的權(quán)力，由法律規(guī)范代替國家對社會進(jìn)行統(tǒng)治，從而剝奪了國家對政治的壟斷地位。自由主義法學(xué)試圖建立的中立化法律體系，在施密特看來，不過是想讓國家主權(quán)消亡在法律秩序的規(guī)范之中的努力。然而，中立化的技術(shù)無法否定“政治是命運(yùn)”的事實(shí)，法的形式中必須帶有政治的色彩，即通過國家主權(quán)確立的民族性，否則，作為形式規(guī)范的法律體系至多只能維持現(xiàn)有的社會秩序，無法產(chǎn)生真正的裁決與約束力。在凱爾森以保障人的自然權(quán)利為由從法律體系中剔除出政治實(shí)質(zhì)時，實(shí)際上法律的正當(dāng)性也被排除出去。施密特因此推論說，“基本規(guī)范要么是同語反復(fù)、要么是嚴(yán)酷的社會政治現(xiàn)實(shí)，法學(xué)根本不可能是純粹形式的，只會是政治的�！盵20]

　　施密特叩響了通往正當(dāng)性的大門，卻在價值林立的森林里迷失了方向。他犯了兩個致命的錯誤：其一，選擇了“政治實(shí)存主義”的正當(dāng)性立場，認(rèn)為國家的存在就證明了其自身的正當(dāng)性，作為存在體解決各種突發(fā)事件的“例外”理論具有比法律規(guī)范更生動、更重要的意義。但是，正象16世紀(jì)偉大的君權(quán)理論家讓•博丹所指出的那樣，宣告處于緊急狀態(tài)的政治決定只有當(dāng)“例外”出現(xiàn)時才會產(chǎn)生，這僅僅是處理危機(jī)的一種反應(yīng)，無法比擬為上帝制造的奇跡。更何況，“例外”從來就不是普遍的，就如施密特自己所說的那樣，它具有“偶在”性。以應(yīng)對突發(fā)事件的方法建立一個具有普適性的主權(quán)理論，正如施密特批判理性自由主義者以預(yù)先設(shè)定的統(tǒng)一模式應(yīng)對各種具體情況尤其是“例外”情況一樣，都使某些現(xiàn)象脫離了現(xiàn)行秩序，從而破壞了秩序的整體性和穩(wěn)定性；
其二，由于君主占據(jù)了“主權(quán)的準(zhǔn)神性”地位，因此他的決斷便成為先驗(yàn)的正當(dāng)性淵源。君主只要在“例外”狀態(tài)下做出決斷，無論該決斷怎樣做出，內(nèi)容如何，被統(tǒng)治者就應(yīng)該服從，并以此作為統(tǒng)治合法性的根基。然而施密特過份強(qiáng)調(diào)了政治決定剛強(qiáng)的一面，而完全忽視了明智決定與愚笨決定之間的差別。施密特忘記了自己對人的預(yù)先假定――赤裸裸的權(quán)力追求者。君主作為“人”的一份子，也不能擺脫對權(quán)力的嗜好，他不可能真正做到像上帝那樣的公正（只是“準(zhǔn)神”而非“真神”）。換句話說，這一引起施密特想象的類比，是錯誤的。因此，君主決斷的做出，必須受到一定的外在限制。正當(dāng)性不能簡單地理解為是大眾對統(tǒng)治的盲目信仰，但同樣不是君主凌駕于法律之上的個人意愿。

　　我們承認(rèn)施密特視野中“例外”狀態(tài)的現(xiàn)實(shí)存在，我們亦服膺緊急狀態(tài)下應(yīng)迅速決策的觀點(diǎn)。但是，即使危害國家安全的特殊情況出現(xiàn)，即使確實(shí)需要高效的決策，也不能使毫無拘束的決策正當(dāng)化。對于“例外”，有必要區(qū)分原則和規(guī)范兩個概念。所謂原則，即用來建立規(guī)范的元規(guī)范。它的特點(diǎn)就在于沒有為例外和特權(quán)留下空間，有效性領(lǐng)域也沒有限制。[21]也就是說，即使是國家處在危難之中，決策的做出也不能違背原則所保障的基本價值，更遑論在和平時期賦予統(tǒng)治者高于法律的地位�！袄�外”針對的只能是規(guī)范層面，“例外”情況下調(diào)整或超越的也只能是具體的規(guī)范，原則的底線不能沖破。對此種基本分類，施密特卻視若無睹，決斷及時性的要求充斥著他的大腦，使形式合法性完完全全處于臣服的地位。尤其是在施密特將“例外”視為絕對的普適狀態(tài)下，君主的個人權(quán)威就徹底地凌駕于法律體制之上，不受法律的任何拘束。如果碰到的是一位“仁君”，也許制度的弊端會長期潛伏。但是，統(tǒng)治德國的恰恰是鐵腕人物希特勒，決策上的壟斷就不可避免地為不受約束的法西斯統(tǒng)治鋪平道路。

　　四、正當(dāng)性與合法性的兩難――中國歷史的簡單回顧及對現(xiàn)狀的反思

　　伯爾曼在總結(jié)西方法律傳統(tǒng)經(jīng)歷的六次偉大革命反映出來的模式和規(guī)律時指出：“每次革命最終產(chǎn)生了一種新的法律體系，它體現(xiàn)了革命的某些主要目的，它改變了西方的法律傳統(tǒng)，但最終它仍保持在該傳統(tǒng)之內(nèi)�！盵22]中國近現(xiàn)代歷史上的每一次革命或變革，都在某種程度上反映出類似的趨勢，同時也修正著這些模式和規(guī)律。

　　與中國兩千年的“仁治”傳統(tǒng)一脈相承，到清朝末年封建統(tǒng)治者仍然對法律規(guī)范在社會生活中發(fā)揮的作用掉以輕心。雖然光緒三十四年（即1908年），迫于內(nèi)政外交的壓力，清政府頒布了由憲政編查館制定的《欽定憲法大綱》，成為中國法制史上第一部具有近代憲法意義的法律文件。但是，成文憲法的頒布非但沒有使中國政府注意到統(tǒng)治的正當(dāng)性問題，也沒有改變中國無憲政的現(xiàn)狀。從清政府隨后制定的《改革官制諭》、《結(jié)社集會律》、《違警律》、《各學(xué)堂管理通則》等單行法規(guī)的內(nèi)容看，“在清廷存續(xù)的最后幾年中，在‘變法’、‘新政’的旗號下，實(shí)際上卻在變本加厲地加強(qiáng)對全社會的控制和思想、文化專制”[23]，現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮作用的仍然是皇上的圣旨，慈喜的密令。

　　當(dāng)然，清末變法對中國社會的影響是不可否認(rèn)的，至少它為中國注入了統(tǒng)治合法性的觀念，喚起了民眾的覺醒。之后的各種社會變革或革命，掌權(quán)者為維護(hù)其統(tǒng)治，總是千方百計(jì)尋求合法性的支持。1911年的辛亥革命推翻了在中國統(tǒng)治長達(dá)2000多年的君主專制制度，建立中華民國后著手操作的重大事項(xiàng)中就包括《中華民國臨時約法》的制定和法制局下法典編纂會的設(shè)置。1912年，辛亥革命的成果被袁世凱篡奪，袁世凱雖急于稱帝，但對《中華民國臨時約法》的規(guī)定仍有所顧忌。為給自己不受約束的權(quán)力披上合法化的外衣，他于1913年制定了“天壇憲草”，1914年頒布施行了《中華民國約法》，取消了《中華民國臨時約法》中對總統(tǒng)任期和權(quán)力的限制，從而名正言順地宣布自己為“終身大總統(tǒng)”，并為日后稱帝作好準(zhǔn)備。與合法篡權(quán)同時進(jìn)行的，是以法律的途徑維護(hù)革命的勝利果實(shí)。1913年，國民黨取得了國會中的多數(shù)議席，宋教仁受到鼓舞，希望能用立法的憲法手段限制袁世凱的權(quán)力，希望把他作為一個傀儡。[24]隨后，孫中山發(fā)動了意在維護(hù)《中華民國臨時約法》的護(hù)法運(yùn)動，矛頭直接指向袁世凱修憲的違法性。[25]護(hù)法運(yùn)動阻止了袁世凱的違憲行為，卻沒有終止中國憲法形同虛設(shè)、變更頻繁的多舛命運(yùn)。1923年曹錕炮制了《中華民國憲法》，緊接著段祺瑞于1925年頒布了《中華民國憲法草案》。蔣介石更是利用孫中山“軍政、訓(xùn)政、憲政”的三階段分法，長期以黨治國，拒絕實(shí)施憲政。這一切都根源于形式合法性下實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的缺乏。在各軍閥眼中，維護(hù)統(tǒng)治的合法性需求僅僅在于成文憲法的頒布和相關(guān)法律的制定，至于法律本身是否反映了人權(quán)的基本要求和民主的普遍內(nèi)涵，則或者是實(shí)現(xiàn)形式合法性以后的事情，或者根本未納入統(tǒng)治者的視野。他們擱置或忽視的卻恰恰是合法性不可或缺的根基。離開了道義基礎(chǔ)，合法性就尤如無根之木，隨著暴力與政變跌宕起伏。施米特正是有感于魏瑪共和國后期形式合法性在應(yīng)對戰(zhàn)爭等“例外”狀態(tài)時的無力，才強(qiáng)調(diào)指出以實(shí)質(zhì)正當(dāng)性對抗形式合法性。

　　從重視實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的角度來看，毛澤東與施米特具有某種程度的相似性。盡管當(dāng)時的革命根據(jù)地制定了一系列的法規(guī)規(guī)章，但通過憲政手段體現(xiàn)統(tǒng)治的合法性從未成為理論的核心。“誰是我們的敵人？誰是我們的朋友？這個問題是革命的首要問題。”[26]毛澤東在《中國社會各階級的分析》（1925年）一文中提出的觀點(diǎn)與施米特“政治就是區(qū)分?jǐn)秤选保?927年）的論斷竟然有異曲同工之妙：在施米特看來，政治的本質(zhì)就在于區(qū)分?jǐn)秤眩�否則政治就失去了生命力；
對于毛澤東來說，為達(dá)到打擊敵人的目的，一切手段都是在所不惜的。因此，當(dāng)蔣介石在“元旦文告”中提出“神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷”的要求時，毛澤東斷定這個聲明是為了“確保中國反動階級和反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和這個政府的‘法統(tǒng)不致中斷’”。[27]為徹底地剿清國民黨的殘余，必須廢除國民黨時期的“偽法統(tǒng)”。但中共對“偽法統(tǒng)”的理解卻走上了極端化的道路，將其等同于國民黨時期的一切法律體系和法律傳統(tǒng)，于是在廢除“偽法統(tǒng)”的同時也就宣告了與傳統(tǒng)法律資源的絕裂。伯爾曼意義上的“傳統(tǒng)之內(nèi)保持的新的法律體系”與中國失之交臂。毛澤東輕視形式合法性的行為[28]阻卻了中國法治進(jìn)程迤邐的腳步，其將實(shí)質(zhì)正當(dāng)性歸結(jié)為個人主觀意斷的傾向卻導(dǎo)致了長達(dá)十年的文化大革命�！霸谀莻�真理被抹上泥灰的日子里”[29]，法律規(guī)章被“高高掛起”，一切行動以毛澤東的講話和《毛主席語錄》上的內(nèi)容為準(zhǔn)，“法律已失去作用”[30]。對實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的錯誤理解，給中華民族帶來了一場災(zāi)難深重的浩劫。

　　在厘清文化大革命的失敗和教訓(xùn)后，法律體系的重建工作日益提上日程，1999年憲法修改時明確規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。但在撥亂反正的同時，我們的法治建設(shè)卻依然存在著諸多重形式輕實(shí)質(zhì)的作風(fēng)：成文憲法的頒布是早在建國初的事情，但直到現(xiàn)在憲法仍然不能成為司法審判的依據(jù)�！皯椃ㄊ亲罡叻ê突�本法”的規(guī)定至今只是一句形式口號，更不能奢談對憲政本質(zhì)的追問。形式合法性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，在中國從不曾完美結(jié)合，成為歷史性的兩難話題。我國正處于社會的轉(zhuǎn)軌時期，正當(dāng)性根基的日益世俗化使統(tǒng)治的合法性問題重新進(jìn)入人們的視域。[31]如何建構(gòu)中國政府的統(tǒng)治權(quán)威，知識分子在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時刻，究竟應(yīng)該扮演什么樣的角色將成為中國式的“西蒙問題”。就讓我們以施密特“正當(dāng)性對抗合法性”理論的利與弊，作為反思自身和中國憲政建設(shè)的良好契機(jī)。

　　[1] ［美］理查德•沃林：《文化批評的觀念》，張國清譯，商務(wù)印書館2000年版，第138頁。

　　[2] 曹衛(wèi)東：《狡猾的刺猬――施米特解讀筆記之一》，《世紀(jì)中國》，資料來源：http://www.gongfa.com。

　　[3] 劉小楓：《施米特與自由主義憲政理論的困境》，資料來源：http://www.gongfa.com。

　　[4] 王慎之主編：《西方經(jīng)濟(jì)思想庫》（第三卷），經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1997年版，第543頁。

　　[5] ［美］理查德•沃林：《存在的政治――海德格爾的政治思想》，周憲、王志宏譯，商務(wù)印書館2000年版，第143頁。

　　[6] 何包鋼：“保衛(wèi)程序：一個自由主義者對卡爾•施米特例外理論的批評”，載《浙江學(xué)刊》2002年第2期。

　　[7] 施特勞斯：“《政治的概念》評注”，劉宗坤譯，載劉小楓選編：《施米特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第19－20頁。

　　[8] ［美］理查德•沃林：《存在的政治――海德格爾的政治思想》，周憲、王志宏譯，商務(wù)印書館2000年版，第142頁。

　　[9] ［美］查特爾•墨菲：《政治的回歸》，王恒、臧佩洪譯，江蘇人民出版社2001年版，第138頁。

　　[10] ［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第183頁。

　　[11] 在施米特看來，雖然馬克思主義者抨擊自由主義提倡的“中立”、“理性”、“普遍的權(quán)利主張”是掩蓋社會不平等和經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治實(shí)質(zhì)的概念，但兩者在本質(zhì)上具有共通性，即“自由主義與西方的馬克思主義都賦予社會凌駕于政治之上，個人超脫與公眾的特權(quán)――事實(shí)上，兩種理論都將社會被簡單地等同于經(jīng)濟(jì)關(guān)系”。參見Benedetto Fontana: Notes on Carl Schmitt and Marxism, 資料來源：http://www.gongfa.com。

　　[12] 何包鋼：“保衛(wèi)程序：一個自由主義者對卡爾•施米特例外理論的批評”，載《浙江學(xué)刊》2002年第2期。

　　[13] 也許正是因?yàn)檫@樣的闡述，卡爾•勒維才認(rèn)為施米特的決斷論是“機(jī)會主義”的東西，是投身致政治現(xiàn)實(shí)之上的某個專制的獨(dú)裁權(quán)力――君主意志――自我設(shè)計(jì)。

　　[14] ［美］理查德•沃林：《文化批評的觀念》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　張國清譯，商務(wù)印書館2000年版，第142頁。

　　[15] 布魯門貝格：“施米特與近代的正當(dāng)性”，吳增定、張憲譯，載劉小楓選編：《施米特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第136頁。

　　[16] ［挪］朗內(nèi)•斯萊格斯塔德：《自由立憲主義及其批評者：卡爾•施密特和馬克思•韋伯》，［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主――理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第144頁。

　　[17] 劉小楓：《施密特論政治的正當(dāng)性》，載舒煒編：《施密特：政治的剩余價值》，上海人民出版社2002年版，第38頁。

　　[18] ［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往與社會進(jìn)化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版，第206頁。

　　[19] ［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第210頁。

　　[20] 劉小楓：《施密特論政治的正當(dāng)性》，載舒煒編：《施密特：政治的剩余價值》，上海人民出版社2002年版，第89頁。

　　[21] ［德］尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000年版，第112頁。

　　[22] ［美］伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國大百科全書出版社1993年版，導(dǎo)論，第22－23頁。

　　[23] 曾憲義主編：《中國法制史》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第250頁。

　　[24] ［美］費(fèi)正清：《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2000年版，第207頁。

　　[25] 孫中山對形式合法性的重視有諸多表現(xiàn)，如1924年他在起草“國民政府建國大綱”時，將“國民政府本革命之三民主義、五權(quán)憲法以建設(shè)中華民國”作為首條內(nèi)容加以規(guī)定。參見曹錦清編選：《民權(quán)與國族――孫中山文選》，上海遠(yuǎn)東出版社1994年版，第248頁。

　　[26] 《毛澤東選集》，第1卷，第1頁。

　　[27] 《毛澤東選集》，第4卷，第1382頁。

　　[28] 毛澤東對法律資源的輕視一直延續(xù)到建國后，由于其在黨內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)地位，這種傾向在很大程度上影響了中國的法治建設(shè)。比如，毛澤東在北戴河時的講話，無疑懸置了中國憲法。

　　[29] 顧準(zhǔn)：《顧準(zhǔn)文集》，貴州人民出版社1994年版，第1頁。

　　[30] ［英］理查德·伊文思：《鄧小平傳》，武市紅等譯，上海人民出版社1996年版，第264頁。

　　[31] 參見王怡：“自由主義、世俗化和合法性危機(jī)”，資料來源：http://www.chinapublaw.com。（《浙江學(xué)刊》2004年第4期）

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