對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護，其實是運用權(quán)力操縱社會博弈以達成僅僅有利于知識產(chǎn)權(quán)所有者的均衡

　　今天，當(dāng)中國打算履行它在WTO的各項義務(wù)時，重溫經(jīng)濟學(xué)關(guān)于適度保護知識產(chǎn)權(quán)的原理，顯得格外重要。

　　知識之所以需要人為地建構(gòu)財產(chǎn)權(quán)利并由政府予以保護，眾所周知的理由如下：

　　（1）發(fā)現(xiàn)知識，這是一種相當(dāng)昂貴的生產(chǎn)活動。如果無人分?jǐn)傊�識生產(chǎn)的費用，社會的知識存量就將枯竭；

　　（2）已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了的知識，其消費活動具有強烈的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，即消費同一項知識的人數(shù)越多，由于知識消費的“非排他性”，該項知識為社會帶來的收益就越大。建立了知識產(chǎn)權(quán)，經(jīng)濟學(xué)家更關(guān)注的，是具備了法律形式的知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實世界里的維護費用是否太高。因此，上述眾所周知的知識產(chǎn)權(quán)的理由，還必須補充以知識產(chǎn)權(quán)實踐的眾所周知的經(jīng)驗；

　�。�3）任何形式的知識產(chǎn)權(quán)都具有壟斷性。一項知識，它被關(guān)于它的知識產(chǎn)權(quán)壟斷的程度，依賴于監(jiān)督和執(zhí)行這一權(quán)利所需要的各項費用。不難推測，對于法治不發(fā)達但已經(jīng)實行市場經(jīng)濟的社會，知識產(chǎn)權(quán)的保護費用要比法治發(fā)達的市場社會高昂得多；
雖然，后者的知識產(chǎn)權(quán)費用，或許要比法治不發(fā)達的非市場經(jīng)濟高得多�！　�

　　除了上列三條“原理”，經(jīng)濟學(xué)家張五常在多年研究關(guān)于“專利”的經(jīng)濟學(xué)原理之后，在其晚近著作里披露了一項不那么為人所知的經(jīng)驗：知識產(chǎn)權(quán)的研究，水太深，深不可測�！　�

　　在一個深不可測的領(lǐng)域里，我深以為然的指導(dǎo)原則是：返回常識。因為只有常識，是最可靠的知識。

　　根據(jù)常識，可以先對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護條例做粗略的國際比較。我國的知識產(chǎn)權(quán)專家鄭成思先生曾在一篇演講中指出，“自1979年刑法開始保護商標(biāo)專用權(quán)、中外合資企業(yè)法開始承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)以來，20多年不斷的立法與修法，尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的‘大修補’，使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系基本完備甚至超高了。這是國內(nèi)外許多人的評價。” *特別是，中國目前還沒有“反壟斷法”，所以，任何保護壟斷的法律，都傾向于無限保護壟斷。中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，至少在條例方面，不僅基本完備，而且有些過分嚴(yán)格了。

　　常識還表明，一項知識的價值依賴于它所在的社會環(huán)境。在德魯克所論的“知識社會”里，各項知識之間具有強烈的互補性，并且能夠充分獲取基于這種知識互補性的經(jīng)濟效益。在中國，以及任何具有相同復(fù)雜性的轉(zhuǎn)型社會里，雖然各項知識之間仍然具有內(nèi)在的互補性，但由于法治缺失和經(jīng)濟發(fā)展的不均衡狀況，獲取知識互補性的經(jīng)濟效益將更加困難。

　　換句話說，一項知識的價值，更加依賴于它所在的社會環(huán)境。由此而來的一項經(jīng)濟學(xué)推論是：在轉(zhuǎn)型社會里，一項知識應(yīng)當(dāng)把它所能實現(xiàn)的價值的更大一部分交給社會，因為它實現(xiàn)自身價值的過程比在法治社會里更加依賴于社會的援助。　

　　正是基于這樣的常識判斷，許多跨國公司，包括“微軟”，把他們在發(fā)展中國家獲取的知識產(chǎn)權(quán)收益的一部分，以公益事業(yè)的形式回饋給當(dāng)?shù)厣鐣��?/p>

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的另一不那么為人所知的原理是：如果知識具有強烈的社會效益，在制訂知識產(chǎn)權(quán)保護法的過程中，就應(yīng)當(dāng)有更多的公眾關(guān)注和社會參與。以軟件為例，軟件知識產(chǎn)權(quán)的擁有者為了獲得“打擊盜版”帶來的收益，從而愿意與司法人員分享這一收益。另一方面，執(zhí)行“打擊盜版”行動的人員，為分?jǐn)傂袆映杀净蚴杖�對這一代價的足夠補償，愿意讓立法者把保護知識產(chǎn)權(quán)的法律制訂得格外嚴(yán)厲，從而得到政府各部門的重視。這樣，執(zhí)法者和產(chǎn)權(quán)所有者就很可能聯(lián)合起來努力制訂更加嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護法。

　　作為“社會博弈”的另一方，軟件的使用者，是分散且為數(shù)眾多的個人。他們其實是軟件的知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)?shù)厣鐣�的“社會�?quán)益”的所有者，軟件知識產(chǎn)權(quán)的相當(dāng)一部分收益，應(yīng)當(dāng)回饋給他們。這樣看來，一部過于嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護法，很可能是在立法者沒有注意傾聽社會權(quán)益的所有者聲音的前提下制訂的。它是社會博弈在扭曲了的權(quán)力結(jié)構(gòu)中達成的均衡格局，它以法律形式侵犯了社會公眾的利益。

　　讀者如果對上面講述的原理將信將疑，我建議他們?nèi)ゲ檎易钚掳l(fā)表的哥倫比亞大學(xué)經(jīng)濟學(xué)家G.Chichilnisky的著作和論文。她以數(shù)學(xué)定理的方式證明：發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)實施適度保護而非嚴(yán)格保護。對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護，其實是運用權(quán)力操縱社會博弈以達成僅僅有利于知識產(chǎn)權(quán)所有者的均衡，也因此，應(yīng)當(dāng)叫做“霸權(quán)”。

　　* 編者注：
此引文見于鄭成思在同濟大學(xué)發(fā)表的演講的第二部分，演講題為《中國的知識產(chǎn)權(quán)保護遠遠不夠》。在上述引文之后，演講者還指出：“不過，遠看十年前已立知識產(chǎn)權(quán)法典的發(fā)達國家法國、兩年前已締結(jié)法典式知識產(chǎn)權(quán)地區(qū)條約的安第斯國家，近看目前已開始實施‘知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略’的日本、軟件出口總把我們遠遠甩在后面的印度，然后再著重看一看我們自己執(zhí)法與司法中對法律的實際需求，我們就有必要在欣然面對基本完備的這一體系的同時，默然反思一下中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系還缺些什么？ 　

　　“從大的方面講，我國的許多文件中多次提到知識產(chǎn)權(quán)。把它們歸納起來，包括三層意思：第一，加強知識產(chǎn)權(quán)保護；
第二，取得一批擁有知識產(chǎn)權(quán)的成果；
第三，將這樣的成果‘產(chǎn)業(yè)化’（即進入市場）。這三層是缺一不可的。把他們它們結(jié)合起來，即可以看作是我們的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。‘保護’法的基本完備，則僅僅邁出了第一步。如果缺少直接鼓勵人們用智慧去創(chuàng)成果（而決不能停留在僅用雙手去創(chuàng)成果）的法律措施，如果缺少在‘智力成果’與‘產(chǎn)業(yè)化’之間搭起橋來的法律措施，那就很難推動一個國家從‘肢體經(jīng)濟’向‘頭腦經(jīng)濟’發(fā)展，要在國際競爭中擊敗對手（至少不被對手擊敗），就不容易做到。

　　“上述第一層的法律體系是必要的，但如果第二與第三層的法律不健全，在當(dāng)代會使我們處在劣勢的競爭地位，以信息化帶動工業(yè)化的進程，也可能受阻。所以，我感到當(dāng)前最為迫切的，是認(rèn)真研究這兩層還需要立哪些法。”

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