何兵：各位同學，各位朋友，晚上好。歡迎大家光臨我們的“法思講壇”，本講壇由法學院和法律思想網(wǎng)聯(lián)合舉辦.我先在這宣布一個事實，就是漢語學界最著名的法律網(wǎng)站“法律思想網(wǎng)”現(xiàn)在由法大法學院主辦，希望大家繼續(xù)大力支持！今天我們的主題報告是<中國司法的思維方式及其文化特征>，我們很榮幸邀請到日本神戶大學教授，政法大學兼職教授季衛(wèi)東先生，大家歡迎。季衛(wèi)東教授的學術水平和他的學術地位，我想是不需要我在這里加以任何的評論，我想他的那篇文章《法律程序的意義》已經(jīng)奠定了他在法學界不朽地位。為了對季衛(wèi)東教授主題報告進行點評，我們有幸請來了法大法學院兩位教授鄭永流教授和王人博教授�，F(xiàn)在有請季衛(wèi)東教授做主題報告。

　　季衛(wèi)東：首先我非常感謝大家提早聚集在這里，與我共享今天晚上這一段時光。昨天我乘飛機之前，在日本上網(wǎng)查了一下天氣預報，得知從今天開始中國北部將會大幅度降溫，所以我穿了大衣來，但是一進禮堂卻感覺到熱氣騰騰，這樣溫情的場面使我很感動。我非常感謝沈浪先生為我安排一次在法思學堂跟大家進行交流的活動，同時我也感謝鄭永流教授、王人博教授以及何兵教授在這里跟我一起討論。我對中國政法大學并不陌生，甚至聯(lián)誼活動可以說是源遠流長的。第一次應邀到法大來與同學們見面是將近１０年前，１９９５年大概也是這樣的晚秋時節(jié)，在昌平校區(qū)做過一次報告。后來也有機會來法大進行各種各樣的學術溝通，每次來都會有很親切的感覺。貴校的名稱比較長--中國政法大學，我更喜歡她的簡稱：“法大”。這樣一個簡稱很有象征意義。比如說我提兩個問題，請大家不要考慮現(xiàn)實中的不如人意之處，僅僅根據(jù)心中的理念回答，我相信大家的回答肯定是一致的。要問是權大還是法大，大家肯定會回答：“法大”。要問是人情大還是法大，大家肯定還是會回答：“法大”。所以，我覺得法大這座學府在中國法制發(fā)展的歷史中是非常具有象征意義的。今天我能來到法大來跟大家交流，感到非常榮幸。

　　我要講的題目涉及司法。大家都知道，不管法是大還是小，它要變成切實可行的東西，要變成大家看得見摸得著的東西，必須通過審判程序來具體推動。關于中國的司法，大家都知道很多，這些年圍繞司法改革的討論已經(jīng)產(chǎn)生出一些優(yōu)秀作品，比如說在座的幾位教授的論著，特別是賀衛(wèi)方教授在這方面所做的貢獻。但是，司法的現(xiàn)實與改革的目標之間還存在很大距離。雖然從理念上回答法大還是法小的問題，大家能夠毫無猶豫地高呼“法大”。但是，如果把現(xiàn)實中的種種弊端陋習也納入視野之中，再問是權大還是法大，恐怕大家的回答不會那么干脆整齊，不會那么明朗響亮。

盡管現(xiàn)實中還有這樣或那樣的缺陷，但在表面上、形式上法的確在發(fā)展得越來越大。如果查一下數(shù)據(jù)，就會發(fā)現(xiàn)還是有些出乎意料的“法大”現(xiàn)象。就事論事說法制坐大，首先可以舉出法律、法規(guī)、規(guī)章的數(shù)量擴張�，F(xiàn)在中國大約有法律３００、行政法規(guī)８００、行政規(guī)章８０００，再加上龐大的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的規(guī)范群，有那么一點法令滋彰、有關專職人員也不能遍覽悉知的架勢。

　　其次可以舉出訴訟案件數(shù)量的擴張。比如說民事一審案件，１９８０年至１９９０年加起來是１２００萬件，在１９９１年至２００１年同樣長的時間段里合計３３００萬件。也就是說，后十一年的民事一審案件數(shù)是前十一年的三倍。再看最能反映群眾的法律意識和權利意識的民事、經(jīng)濟、行政訴訟案件總數(shù)，９９年全國受理５５０萬件，這相當于８９年受理件數(shù)的兩倍，８０年的９倍，僅從數(shù)字上看，中國可以說已經(jīng)是一個“訴訟大國”。當然訴訟是不是越多越好這還是問題，需要另外分析。但隨著中國法制現(xiàn)代化的進展，人民的權利意識不斷提高，更積極地通過司法程序來主張權利、尋求救濟，因此審判制度的功能正在增大，這的確是不爭的事實。

　　第三還可以舉出司法人員數(shù)量的擴張。比如現(xiàn)在僅僅審判員――正式法官――就有15萬，一個審判員平均擁有的公民人數(shù)是多少？大約８６００人。一個法官服務于８６００個公民是什么概念？這意味著中國的法官在人口總數(shù)中所占的比率大于美國。當然我們不能僅僅因為這個數(shù)字就對法治化的前景盲目樂觀。實際上法官人均審理案件的數(shù)字卻遠遠少于美國，這意味著中國審判的效率很低，另外也說明中國審判方式需要更多的法官來維持，制度成本其實很高，制度設計未必合理。這些都是我們需要正視和考慮的問題。但不管怎樣，有這么大一個人數(shù)規(guī)模，我們的“法大”話語就可以在社會中產(chǎn)生比較大的回聲。如果再把助理審判員、檢察員、助理檢察員以及律師也加到審判員人數(shù)中，那么中國職業(yè)法律家的人數(shù)就號稱５０萬。５０萬法律人，平均一個人服務的公民人數(shù)是多少？２６００多人。雖然大于法國的法律家人均１３００公民，更不用說美國的人均２９０公民，但卻遠遠小于日本的人均６３００公民。也就是說，在人口總數(shù)中法官、檢察官以及律師加起來所占的比率已經(jīng)介于日本與法國之間。在這里，我僅僅客觀描述了法律實際工作者的人數(shù)已經(jīng)很大的事實，在某種意義上，可以說中國已經(jīng)形成了“大司法”的架構。但這樣狀態(tài)是否很好？職業(yè)法律家的內(nèi)部構成如何？是否存在律師太少而法官太多的問題？我沒有進行價值判斷。我知道何兵教授在《現(xiàn)代社會的糾紛解決》一書中專門分析過法官人數(shù)過多、效率過低的問題，他認為中國法官人數(shù)的適當規(guī)模是４萬５０００人。我贊同他的主張，的確應該把思路從數(shù)量轉向質(zhì)量、提高審判的效率。在美國，一個法官每年平均審理３００到４００個案件，而在中國，一個法官平均審理６０到８０個案件就不錯了。這說明我們的審判方式未必合理、審判效率未必很高。當然還有苦樂不均的問題，有些基層法院的審判人員負擔過重、非常辛苦，這也是事實。

　　總之，從立法、訴訟以及審判人員等方面來看，中國已經(jīng)出現(xiàn)了表面“法大”的局面，數(shù)量規(guī)模很大。雖然存在種種問題，但畢竟出現(xiàn)了大立法、大司法的基本架構，這一點變遷絕不是沒有意義的。為什么會具備這樣的特征？為什么還不能充分實現(xiàn)法治原理？我們需要從體制、文化傳統(tǒng)以及具體的制度安排方面尋求答案。今天我想從中國司法的思維方式這個角度對有關機制進行考察，陳述自己的一些粗淺看法，供大家參考，也希望各位教授和同學們提出批評和商討意見。

　　當我們談到中國傳統(tǒng)的司法制度以及思維方式時，大家認為什么是最本質(zhì)的特點？僅僅就審判的運作而言，我想有一個特點是過去大家都一直強調(diào)的，這就是中國式司法歷來與行政混合在一起，因此表現(xiàn)為一種科層制的結構；
由官僚來審理案件，因此采取管理的技巧，以官僚支配為基本特征。關于這一點，大家是有共識的，我也同意。但我今天想稍微換個角度來考察大家都司空見慣的事實，證明雖然官僚支配說沒有什么根本性錯誤，但卻不很全面。官僚司法只是一個側面，僅看這個側面還不能真正把握中國式司法制度的全貌。還有另外一個側面，就是實際上除了這個權力等級結構以及自上而下的官僚支配之外，存在著自下而上的輿論壓力以及平面的互動關系。因為中國的傳統(tǒng)規(guī)范體系有一定的多元性和對社會的開放性，特別是由于民間的情理習俗與作為國家意識形態(tài)的儒家哲學之間互相貫通，當事人之間的交涉以及與官方討價還價的余地也很大，所以在中國司法系統(tǒng)中，其實沒有呈現(xiàn)出科層制原理徹底化的狀態(tài)，在官僚支配與民間和解之間存在著反復不斷的相互作用和調(diào)整。在互動中生成規(guī)范、在互動中達成整體上的均衡，這就意味著帶有濃厚政治色彩的動態(tài)關系。不僅僅是縱向的官僚支配、還有橫向的秩序建構。不僅僅是令行禁止、還有爭取理解、合意以及共識的努力。中國式司法中存在著不同于科層制原理的橫向溝通以及循環(huán)性反饋過程，甚至存在著政治性討價還價的機會，這是我今天想提出來跟大家磋商的一個基本觀點。

　　由于在這里沒有黑板，有的內(nèi)容不一定能說得很清楚，大家今后可以閱讀我的論文。我盡可能用大家都容易理解的語言來進行概要說明。首先我想談的就是輿論與司法之間的關系，社會輿論對司法的影響。在當今的中國，這樣的現(xiàn)象非常突出。比如說最高法院強調(diào)對審判的輿論監(jiān)督，案件處理的結果要以人民滿意為衡量的尺度，比如說劉涌案因輿論壓力而導致再審以及死刑立即執(zhí)行的判決，等等。大家都注意到民憤和相應的輿論對司法公正具有相當大的影響。其實傳統(tǒng)中國的司法也是注重輿論的，判決內(nèi)容必須“過得官場，過得鄉(xiāng)場”，北宋神宗年間為一個阿云案爭論了１７年，清末圍繞楊乃武和小白菜案議論紛紛４年不息。對這類事例背后的原理和文化傳統(tǒng)從學術的角度進一步分析，就可以發(fā)現(xiàn)中國司法在和輿論之間的關系上的制度設計確實很有特色。如果我們不首先弄清楚這樣的制度設計，透徹地分析它的利弊得失，那么討論司法改革就很可能成為無的放矢，在解決現(xiàn)實問題的舉措上也會有一定的局限性。甚至有可能出現(xiàn)大前提上的錯誤。大前提錯了，具體的分析推理再精巧也還是要得出錯誤的決定，努力越多就越會將錯就錯錯加錯，最后謬以千里。

　　我們在考慮中國傳統(tǒng)的法律體系時，往往會有一個法家式法治主義的原型在那里。這就是強調(diào)嚴刑峻罰的法律觀。具有像梁啟超所概括的那樣的強制命令的特征，或者說是剛性的規(guī)范�？瓷先シ浅�嚴厲，必須以強制的方式來貫徹執(zhí)行的。但是，如果法律過分剛性，很容易引起反彈和抵抗，就會不斷遭遇正當性的質(zhì)疑，需要加強說服工作。特別是在社會非常注重人情、人際關系的條件下，再剛性的法律在它的適用過程中也不得不發(fā)生一些變化。像中國這樣以禮樂教化為文明特征的社會，剛性的規(guī)范為了正當化，不得不參照法律之外的價值，比如說儒家的道德以及民間的情理來對當事人特別是敗訴方進行說服和教育。這樣的說服和教育本身就會促進圍繞法律、道德以及情理之間關系的議論和溝通。“引經(jīng)而議”的實質(zhì)是把道德性話語導入法律性話語之中，激活了當事人參與司法決定的積極性，使審判案件的過程中溝通的作用增大。所以，從“法無二解”到“引經(jīng)而議”，剛性規(guī)范的實施過程就逐步與輿論聯(lián)系在一起了。正因為存在這樣的特點，正因為剛性規(guī)范更需要進行正當化處理，所以中國法特別強調(diào)對犯罪受害人的救濟。自古至今，嚴刑峻罰以及“嚴打”運動的理由都是對受害人的救濟，因此剛性規(guī)范不僅僅是義務本位的法，同時也是一種受害人本位的法，因而是國家責任本位的法。受害人本位的思想一方面表現(xiàn)為民憤并激發(fā)民憤，以傾向性輿論的方式支持著剛性規(guī)范的實施，另一方面又可以成為人民動員法律制度以實現(xiàn)自己的權利訴求的驅動裝置。所以在國家的剛性規(guī)范與基層社會之間，民憤發(fā)揮著重要的作用，民憤是法律制裁的正當性根據(jù)，同時也是當事人操作制裁裝置的杠桿。當然，國家在利用民憤的同時也控制民憤，這就需要加強說服和教育�？傊�，以說服和民憤為兩個支柱，在國家的剛性規(guī)范與社會之間形成了一片具有公共性的輿論（公論）的空間。

　　正因為剛性規(guī)范通過民憤以及說服與輿論或者公論發(fā)生聯(lián)系，所以必然會出現(xiàn)針對社會反應而調(diào)整自我的臨機應變，在反復的互動過程中逐步形成柔性規(guī)范。中國在歷史上發(fā)生過兩次影響深遠的法制改革運動，即瞿同祖指出的漢儒“以禮入法”的改革以及新儒家推動“鄉(xiāng)規(guī)民約”的改革，這兩大改革促進了柔性規(guī)范的形成、發(fā)展以及普及，加強了法律多元構成的特征。概括地說，國家法出現(xiàn)了剛性規(guī)范與柔性規(guī)范這樣兩種性質(zhì)很不一樣的組成部分，比如說“禮法雙行”、“德主刑輔”，或者表現(xiàn)為現(xiàn)代的法律與政策并列的現(xiàn)象。在具體的司法過程中，通過當事人之間的交涉以及法官的調(diào)解，剛性規(guī)范與柔性規(guī)范不斷組合調(diào)整，形成一系列不同的選項，其中最能為各方面接受認同的解決方案就成為判決結果。在不斷分解、重組以及反復尋找均衡點的過程中，對立性邏輯逐漸為連續(xù)性邏輯所取代，法律規(guī)范與社會中內(nèi)在的關系規(guī)范之間的界限也越來越模糊。

　　國家為了實現(xiàn)政治目標，必須以剛柔兼濟的方式來實施規(guī)范，并把國家的目標貫徹到社會之中。為此，它必須面對社會中的情理訴求以及輿論或公論，必須聽取甚至吸納群眾意見。在中國傳統(tǒng)的思維方式中，司法與民意調(diào)查本來就是密切相連的。民意調(diào)查并不意味著民主，可以僅僅服務于因地制宜、因時制宜、先聲奪人、先發(fā)制人的統(tǒng)治策略。但重視民意反應的司法必然會加強信息反饋機制，在現(xiàn)代中國，表現(xiàn)為群眾路線。在某種意義上可以說，正因為有柔性規(guī)范，正因為要強調(diào)社會網(wǎng)絡各種各樣的要求和互動關系，必然會帶來很大的裁量權，而我們知道，有裁量權的地方就有專制；
群眾路線則是法官進行裁量的時候一個尺度，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是對裁量權的限制。在這里，一方面有關當局要誘導輿論并進行適當?shù)恼{(diào)整，另一方面群眾也要通過輿論使自己的訴求得到政府方面的回應，或者伸冤雪恥，或者把自己的意愿反映到制度框架中去――不論反映什么到程度。

　　于是我們可以看到這樣一種制度設計的框架，它有兩層結構，即國家秩序與社會秩序；
在國家秩序的層面存在兩種不同性質(zhì)的規(guī)范，即剛性規(guī)范與柔性規(guī)范，或者說法律規(guī)范與政策規(guī)范；
在社會秩序的層面存在從網(wǎng)絡互動中產(chǎn)生出來的關系規(guī)范。在這兩層結構之間，存在著輿論或者公論、當局的調(diào)整、群眾意見、人民滿意以及法官的裁量尺度這樣一些基本構成要素。這是當事人與法官相遇的環(huán)境或者前提條件，當事人與法官之間的溝通受到以上各種構成要素及其基本框架的制約。這樣的制度設計意味著司法是一種在多層多樣的規(guī)范中進行選擇、組合以及調(diào)整的過程，并且不斷展示豐富多彩的可選擇性方案來。比如說法院在審判中注重對當事人進行反復的說服，強調(diào)一分為二看問題，強調(diào)雙方互讓和妥協(xié)，強調(diào)按照《民法通則》公平原則原理進行責任的分擔，這個過程我們可以看到當事人的意志與法官以及法律規(guī)范內(nèi)容的分解和重組，剛性規(guī)范和柔性規(guī)范不斷交織在一起，最后融化在關系網(wǎng)絡以及情境思維之中。以上是我對中國式司法機制的一種描述和解釋，試圖展現(xiàn)出審判的基本思維方式。我的這個概括是否準確，大家待會兒可以進行評議。

　　在這樣一種機制中，法官最關注的是什么？我覺得這是很有意思的問題。這涉及中國人的正義觀。因為法官必須考慮輿論以及形成輿論、左右輿論的具體情節(jié)和情理，所以司法過程必然會特別強調(diào)法律的認知性這一面，而不僅僅是規(guī)范性或者說強制力的這一面。雖然中國法律傳統(tǒng)里有很明顯的強制命令性，但是也有另外一種完全不同的合意性規(guī)范在起作用，有關事態(tài)不是單純的。我們可以看到完全不同的規(guī)范在司法實踐中被捏合到一起，不斷進行重新組合。我們可以想象因為當事人的意愿和法官本人的判斷通過反復交涉這樣的互動過程被組合和改組，所以最后的結果確實是很難預測的。這種渾沌狀態(tài)對當事人意味著很大的訴訟風險，對法官意味著很大的責任負荷。為了降低風險、減輕責任，充分掌握信息并取得信息優(yōu)勢具有非常重要的意義。顯而易見，在中國式審判中，法官最關注認知性、最強調(diào)查清事實這樣的側面是自有其道理的。換句話說，查清事實對于中國司法具有特別關鍵性的意義。

　　在像中國這樣的關系主義社會，網(wǎng)絡結構之中的互動非常活躍，局部性合意和妥協(xié)的意志結晶物縱橫交錯、互為前提，各種本土性知識以及個人的特殊性經(jīng)驗對于解決關系性糾紛具有重要的價值。因此，對于關系性很強的事實，真正能了解真相的往往只有當事人，法官做為一個外部人很難完全察知其中的機微。這就意味著信息非常不對稱，在關系主義社會，當事人具有絕對的信息優(yōu)勢，而法官具有相對的信息優(yōu)勢。法官以職權進行調(diào)查、親自收集證據(jù)的制度安排，就其本質(zhì)而言是要在審判過程使信息不對稱的狀態(tài)發(fā)生逆轉，使法官掌握絕對的信息優(yōu)勢，而把當事人的信息優(yōu)勢相對化。在這樣的狀態(tài)中，法官可以借助信息優(yōu)勢來說服當事人，進行政策性考量，做出判斷，并使有關的裁量和決定得到事實根據(jù)的支持。由此可見查清事實、強調(diào)認知性的特征及其理由。正是基于上述邏輯，中國的法庭辯論特別強調(diào)擺事實、講道理，而法理只是諸多道理中的一種道理而已，中國的司法原則被表述為“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的公式。實際上，對于中國的司法實踐而言，弄清事實具有決定性意義；
對事實問題沒有爭議了，這個案件基本上就解決了。因此，大量的訴訟成本都被投入到認知性作業(yè)之中。

　　用學術語言來描述這樣的現(xiàn)象特征，我們可以說中國司法的基本原則是真實主義，與歐美司法制度對事實的概念理解不太一樣。歐美的法院當然要進行事實認定，根據(jù)證據(jù)判案，但在那里所謂事實是指證明力、說服力的法律構成，未必是一定是真正存在的事實。法官判決的基礎是由各種勘驗技術、程序要件、舉證責任分擔的規(guī)則擔保的可靠證據(jù)，而不必由法院窮盡一切手段追求真相，并按照真實主義的要求使判決的既判力和確定性相對化。容許當事人憑借絕對的信息優(yōu)勢去質(zhì)疑判決的真實性，用事實檢驗判決和法律規(guī)范，用新的證據(jù)來揭示真相并糾正過去的司法性決定，這是具有中國特色的正義觀，把法的正當性建立在以事實證否的極限上。我們很難簡單地說這樣的真實主義司法是對還是錯，但我們完全可以考察和比較它所帶來的一系列后果。作為法律構成的事實與作為社會存在的事實各自會對實現(xiàn)正義產(chǎn)生什么樣的影響？哪一種制度安排更有利于權利保障？中國的思路是強調(diào)實事求是，為此可以把判決的既判力相對化，甚至在相當程度上犧牲法律關系的安定性。檢察院和法院采取根據(jù)事實有錯必糾的態(tài)度，不固守規(guī)范性的要求，這是中國司法的基本思維方式，是一個很重要的特點。與重視認定事實并列的另外一個特點就是重視追究責任。在圍繞查明真相的互動很活躍的場合會形成很不安定的狀況，這時法與審判的可預測性會降低。如果訴訟的結局難以預測，那么對當事人來說訴訟的風險性也就比較大。作為合理選擇的結果，他的行為方式往往表現(xiàn)出盡量回避訴訟，而一旦進入訴訟那就絕不善罷甘休。在這個意義上，司法的可預測性與纏訟性之間存在著反比例關系。為了在多變的長期過程中維護司法的公正和效率，中國采取的一個非常重要的方式方法就是強調(diào)個人的承包責任，強調(diào)嚴格追究責任的系統(tǒng)。法官在審判中的關注點是查明事實、分清責任，最主要的裁量往往表現(xiàn)為當事人之間的責任分配方面。而限制法官裁量權的基本原理是對法官誤判責任的追究。在１９９０年代以來的司法改革中，與審判權“下放”的程度相對應的是建立不同的司法責任制，例如承辦人責任制、審判長責任制、合議庭責任制，等等。在某種意義上也可以說，對于中國司法，責任系統(tǒng)實際上在相當程度上取代了程序要件和解釋技術，人們試圖通過責任系統(tǒng)來防止審判的不公。當然我們還可以更深入地進行制度比較，分析不同設計的來龍去脈、前因后果。其中很有趣的一個問題是當中國法律界開始意識到程序的重要性時，他們的制度安排有什么變化？

　　我們可以發(fā)現(xiàn)程序正義觀念與承包責任觀念被捏合在一起，出現(xiàn)了不同的組合形態(tài)，這一點很有意思。例如在司法改革中出現(xiàn)案件流程管理的做法，大家都知道。有些人認為這樣的流程管理就能體現(xiàn)程序正義，所以稱它是“程序化控制”。這里當然利用了漢字的多義性以及不同概念的微妙交叉，因為審判程序與程序化控制中都有“程序”這個同樣的字眼。的確，流程管理的每一個環(huán)節(jié)都是與審判程序聯(lián)系在一起的，如果在案件流程中每一步都進行規(guī)范化的操作，都遵守法定審理期限以及其他技術性準則的要求，那么嚴格的流程管理當然會有助于實現(xiàn)程序正義。但是，我們必須看到流程管理本身與程序正義畢竟不是一回事，兩者之間存在著本質(zhì)上的不同。流程管理的著眼點在于對審判過程的所有環(huán)節(jié)都規(guī)定具體的目標值，通過對結果的考核來明確不同環(huán)節(jié)的責任并追究相應的責任。所以流程管理還是一個責任系統(tǒng)，它的程序化控制出發(fā)點和落腳點都是結果。在比較極端的做法中，可以看到規(guī)定一個法官每個月必須完成的標準案件數(shù)是６件，一年是７０件，超過標準的獎勵人民幣幾百元，達不到標準的扣除薪金多少，等等。程序保障被轉化成一連串的目標值、計算準則、互動的定型化以及行政管理技巧。這表明中國傳統(tǒng)的制度設計思路依然在司法改革中延伸。

　　以上是我對中國式司法系統(tǒng)的一個概括性描述和理論說明�，F(xiàn)在我想把它與歐美式的司法系統(tǒng)進行比較。

　　我們知道歐洲在理性法時代之前一直把法律理解為主權者的意志或命令，并從外部的超越性力量中尋找法律的正當性根據(jù)。現(xiàn)代化導致理性主義和平等觀念的普及，促進了政治生活的民主化。人民主權原則成為大多數(shù)國家都承認和接受的基本原則。法律強制力的正當性根據(jù)必須來自民意。議會是民意的代表機關。所以法律必須由議會制定，除議會外任何機關不得制定法律，特別是設定和改變公民權利義務的規(guī)范。在這樣的前提之下，法官在審理案件中只能嚴格適用法律，而不能創(chuàng)制法律規(guī)范。如果法官在司法過程中有立法行為，就會面臨正當性難題。法官憑什么制定規(guī)范并強制公民執(zhí)行？所以在西歐，正如孟德斯鳩所說的那樣，法官被理解為僅僅是法律的發(fā)聲器，或者用一個當今的隱喻來表達，就是法律的自動售貨機。但是，２０世紀以來的社會發(fā)展趨勢表明，現(xiàn)代社會實際上越來越變易不居、復雜多樣，新型的訴訟案件也層出不窮。法律不可能把所有的方面都規(guī)定得一清二楚，法官也不可能僅憑現(xiàn)有的法律條文就解決所有的問題，審判者難免要進行越來越多的裁量和變通。在這樣的背景下，法官判斷主觀性的問題被提出來了，法官造法是否妥當?shù)膯栴}也被提出來了。如果承認法官有酌情自由決定甚至創(chuàng)制規(guī)范的權利，以人民主權和民意為正當性根據(jù)的法律體系的基礎就會發(fā)生動搖，大家會不斷追問法官憑什么能夠在民意機關之外另行造法。而如果要堅持按照孟德斯鳩所說的那樣嚴格適用法律，那么審判活動就會越來越脫離社會現(xiàn)實――這樣的隔閡在一個或幾個案件上表現(xiàn)得不明顯，如果不斷累計就會造成司法與社會之間的隔閡越來越大。由于立法程序較慢，司法如果希望縮小與社會之間的隔閡，往往會等不及，往往不得不越出立法機關設定的雷池。這是兩難處境，也是不容回避的現(xiàn)實問題。可以說法學理論無非是在從不同的角度致力于解決這樣的核心問題。歐美法學理論起初的基本思路是在法律效力的等級體系這樣的現(xiàn)成框架化解法官必須嚴格適用法律與法官不得不臨機應變而造法這兩個側面并立的悖論。由于法律體系像金字塔那樣具有等級性，所有的下級規(guī)范的修改都被解釋為是展現(xiàn)上級規(guī)范的內(nèi)涵，而法官造法對現(xiàn)有法律體系的影響被局限在下級規(guī)范的范圍里，不會破壞上級規(guī)范的穩(wěn)定性。也就是說在金字塔式的等級結構中，法官守法與法官造法的矛盾被不同的層次區(qū)隔開了。關于用金字塔這個隱喻來說明歐美法律規(guī)范體系的結構和功能，我另外發(fā)表過論文，請有興趣的同學參照有關部分的內(nèi)容。

　　與此同時，我把太極圖看作說明中國式法制原理的隱喻。前面我已經(jīng)講到中國的法律規(guī)范具有一定的多元性、動態(tài)性，所以它的思維邏輯與金字塔式體系的思維邏輯有相當大的不同。在中國法律規(guī)范的多元化動態(tài)中，我們看不到一種類似自然法那樣的絕對命令或者終極價值，也不存在天賦人權、自然權那樣超越于實在法之上的根本規(guī)范。在中國，在法律之前、在法律之上存在的根本規(guī)范是什么？回答是：道。道法自然，道生法，道者反之動。與自然相協(xié)調(diào)，模仿自然，從與自然的反饋中學習自然。這就是道，這就是法律的起源。在根本規(guī)范中存在著相反相成的動態(tài)，法也與此相應不斷地周流變轉�？梢哉f中國法律體系更強調(diào)的不是等級性，而是循環(huán)性。當然并不是完全沒有等級的區(qū)別。正如歐美法學理論在把法律與道德、法律與政治加以區(qū)分之后，法律作為一個自我完結的系統(tǒng)具有越來越明顯的自我指涉、自我塑造的特征，于是除了等級結構之外，內(nèi)部的循環(huán)性以及與外部反饋中學習的循環(huán)性也逐步受到重視。因此，用金字塔和太極圖這兩個隱喻來概括西歐法制和中國法制在原理上的差異，不能過于絕對化。

　　在赫伯特.哈特與龍.富勒的爭論中，作為金字塔頂端的根本規(guī)范實際上已經(jīng)開始變形。富勒為了尋找“地上的自然法”，為了使義務能夠自我奠基，特別強調(diào)了互惠性這一黃金律。而法律實證主義的代表人物哈特也強調(diào)承認、選擇以及不確定性的意義。哈特認為法律分為課責的第一級規(guī)則與授權的第二級規(guī)則，這兩級規(guī)則之間的結合與互動才構成法律的實質(zhì)。他試圖對金字塔式的規(guī)范體系進行調(diào)整，把縱向的等級關系轉化成橫向的類型關系，課責與授權，進而在授權規(guī)則中又區(qū)分出承認規(guī)則、變更規(guī)則以及審判規(guī)則。但承認規(guī)則與變更規(guī)則會帶來很多不安定因素。于是我們看到哈特理論朝兩個方向演變和發(fā)展，分別由他的兩個弟子推動。一個是約瑟夫?拉茲，他提出了新的類型論，把那些不訴諸道德就無法確定的規(guī)范類型排除到法律之外，使法律系統(tǒng)封閉化、純粹化，并回歸到了金字塔式的“最后決定性”概念上。另一個是尼爾?麥考密克，他的取向與拉茲不同，是讓法律系統(tǒng)更加開放化，把司法的推理過程與法庭之外的法律議論結合起來。介于這兩者之間的是羅納得?德沃金的理論，通過整合性概念把外部影響轉化成內(nèi)部因素并與原有的結構達成均衡和協(xié)調(diào)，彌合了法官守法與法官造法之間的裂痕。(點擊此處閱讀下一頁)

　　德沃金強調(diào)的是法理上的一貫性、連續(xù)性。但是，還有一種思路的側重點不是法理而是政策，不是關于正義的政治原則，而是關于效率的經(jīng)濟原則，這就是波斯納的思路。他試圖通過財富最大化命題來揚棄立法的思維方式與司法的思維方式之間的不同。

　　中國到目前為止沒有提出能夠與上述學說體系相媲美的法學理論。但我覺得中國的經(jīng)驗確實提出了一些很有意思、值得探討的素材和線索，雖然我們不能簡單地作出是非對錯的價值判斷，更不能盲目地美化現(xiàn)實。由于我們要面對中國的具體問題，當然必須重視中國的經(jīng)驗，既包括它的成就，也包括它的挫折和失誤。但是，為了避免先入之見，在考察中國經(jīng)驗時最好要回到簡單明了的原初狀況，先找到東西方不同制度設計的出發(fā)點以及可以銜接的地方，再看兩者在什么地方出現(xiàn)不同，造成不同的原因和目的是什么？中國在進行制度設計以及選擇時，有些理由是可以同情的，有些做法是可以理解的，有些思路甚至是可以稱道的，但為什么會出現(xiàn)事與愿違的情況，為什么動機好效果卻不好？仔細分析和比較就可以知道錯在哪一步，應該從何處著手改革。

　　從現(xiàn)代中國司法的思維方式來看，與歐美同樣面對如何處理法官嚴格適用法律與法官造法之間矛盾的課題。實際上，人民代表大會制度是以人民主權原則為前提的。從人民主權到人大主權，這樣的邏輯必然要求法院嚴格遵守和適用人大制定的法律，這一點與西歐法學理論的初始立場并沒有什么根本性的區(qū)別。從正式的制度設計來看，法院向作為立法機關的人民代表大會負責，只能嚴格適用法律而無權對法律的內(nèi)容進行判斷、審查以及修改，因此在某種意義上可以說自動售貨機的隱喻也可以為中國所接受。當然，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，中立性和消極性沒有成為社會對法院的要求。中國的法官實際上擁有很大的裁量權，他的活動方式是積極的，但是在制度上法官不能對法律內(nèi)容說三道四，如果在審理具體案件中發(fā)現(xiàn)需要創(chuàng)制規(guī)范、彌補制度漏洞，只能向立法機關提出“司法建議”。在中國，法官嚴格適用法律的要求以司法建議的形式表現(xiàn)出來，意味著法官只能建議，而不能直接造法。但是，在另一方面，法官造法的現(xiàn)象卻又公然存在，表現(xiàn)為大量的“司法解釋”。雖然司法解釋在表面上限于最高人民法院對審判中的具體問題進行解釋，沒有被定義為造法活動。但實際上司法解釋的范圍遠遠超出了審判機關的內(nèi)部操作規(guī)則本身，有些內(nèi)容顯然是對法律規(guī)范的補充和發(fā)展。換句話說，實際上中國式的法官造法，主要就表現(xiàn)為司法解釋；
司法解釋就是司法性立法，在相當程度上是細則化的立法。

　　于是我們看到，在中國，法官守法與法官造法之間的矛盾以毫不掩飾的坦率性呈現(xiàn)出來。在歐美社會，也有法官嚴格適用規(guī)范與法官自由創(chuàng)制規(guī)范之間的矛盾，但法學理論始終試圖掩蓋或調(diào)和這種矛盾，使法官造法或者受到適當限制、或者能得到適當?shù)南�化和正當化處理。而在中國、這種矛盾以很明顯、很尖銳的張力裸露在那里。一方面根本不承認法院能夠獨立地對法律進行最終性解釋，甚至在事實上承認行政解釋（行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定機關的解釋）優(yōu)越于司法解釋，法院不能對抽象行政行為進行審查，更不能對立法進行合憲性審查，只能向立法機關和行政機關提出司法建議。雖然司法建議的范圍很廣泛，法院的態(tài)度可以表現(xiàn)出積極主義特征，但是不能創(chuàng)制規(guī)范，這個邏輯關系是很清楚的。正如我們前面指出的那樣，法官必須嚴格適用法律，法官執(zhí)法守法者而已。但在另一方面，最高法院可以制定和頒布司法解釋，通過司法解釋的形式公然創(chuàng)造規(guī)范、確立權利、影響政策。這么突出的矛盾現(xiàn)象，居然公然存在，沒有受到大家的追問。法官守法與法官造法的并存以及兩者之間的關系沒有人深入地從理論上探討，這種現(xiàn)象本身就很有意思。為什么會這樣？又意味著什么？在理論上很值得推敲。歐美法學家對法官守法與法官造法之間的矛盾從不同角度進行了大量的研究和爭論，始終在尋求一種法理上的整合性。這是西方司法思維的最基本的出發(fā)點。而中國允許對立的兩個方面并列著，還一直能相安無事，顯然在這里存在著很不一樣的司法文化、很不一樣的思維方式。中國的法學家更重視的不是法理上的整合性，而是政策上的整合性。只要存在政策目標上的共識，只要結果是合乎政策的，人們就可以從不同的立場和各自的理解上接受有關的決定內(nèi)容。但是，政策性整合究竟是按照什么標準、怎么做出來的？它是否符合我們所追求的司法獨立、司法公正等一系列原則？這些問題還有待我們更進一步的討論。這就是今后中國法學所面臨的非常重要的任務。

　　讓我來概括一下剛才所講的內(nèi)容。我認為中國司法除了官僚支配這個側面外，還有橫向交涉溝通的側面，特別是比較重視輿論的反應。為了使審判切合具體情境，法官享有很大的裁量權。就法律規(guī)范而言，它是一個雙重結構甚至是多重結構，再加上國家法中的剛性規(guī)范、柔性規(guī)范以及社會網(wǎng)絡中的關系規(guī)范相互作用，使得法的多元性越來越顯著。在這樣的框架之中，法院通過司法建議不斷把實踐經(jīng)驗以及群眾意見反映到立法層次，另外還通過司法解釋在一定程度上直接創(chuàng)制法律規(guī)范。結果，我們法律體系的外觀變得很像一種多棱角結晶物――在塊狀上分布著不同的結晶柱或鑲嵌碎片，看上去是統(tǒng)一的整體，其實并不具備絲絲入扣的整合性。而歐美社會的法學理論以及審判主體的思維方式卻不能容忍這樣犬牙交錯的揉雜，一定要想辦法把法律規(guī)范整合成一個連貫整齊的體系。當然，這樣的對比為了突出各自的特征，難免有所抽象簡化，這里的描述不外乎一種理想型。比如我說中國的司法比較重視輿論，但重視的程度以及輿論的概念還是有待進一步分析的。我們知道孔夫子就說過“庶人不議”，就是只讓老百姓規(guī)規(guī)矩矩、不讓老百姓亂說亂動，這就證明輿論自由是有限度的。今天老百姓都可以參加議論了，特別是有了互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)民的議論可以更自由。盡管如此，還是可以讓庶民不議的，例如監(jiān)控ＩＰ、封閉網(wǎng)站，理由可以是服務器的技術故障、代理合同的瑕疵，也可以沒有理由。所以我們必須看到司法與輿論之間關系的復雜性，其中有很夠有意思的現(xiàn)象值得觀察分析。例如這里我們就碰到了政策性整合與“技術性故障”的兩手抓。中國司法側重的不是法理整合，而是政策整合。如果政策整合老是碰到所謂“技術性故障”怎么辦？在保障司法的公正和效率方面，政策性整合究竟能發(fā)揮什么樣的作用？應該怎樣改進政策整合？怎樣防止“技術性故障”以及其他各種各樣的社會故障？我想這些問題都有待我們今后從理論上、實踐上認真考慮和解答。我先講到這，謝謝各位。

　　何兵：感謝季衛(wèi)東教授深刻細致的對中國思維方式的解讀，萬一中國政策性出現(xiàn)技術性問題怎么解決？中國目前整個司法方式還是摸著石頭過河的問題，就是哪一天我們摸著石頭的時候怎么過河，下面請鄭永流老師做點評。

　　鄭永流：謝謝，大家晚上好。謝謝大家的鼓勵，為什么這么說？我接到法律思想網(wǎng)的邀請，邀請我來做季衛(wèi)東先生這篇文章或者是這個演講的評論人，的確是非常猶豫的。因為在座的有的同學了解我，我對司法這個領域并不熟悉，尤為重要的是, 我特別不習慣在大庭廣眾之下來談一個很專門的問題，我覺得季衛(wèi)東講的問題不太適合在大庭廣眾下進行交流，它只是一個沙龍當中的話題，而我更習慣在后面一種場合。

　　為什么這么說？因為有很多信息不對稱性，下面我的評論大家可以聽得出來，我是以他的文本進行評論，而在座各位又沒有拿到他的文本，沒有提前閱讀他的文本，盡管季先生剛才的演講在我看來還是比較清晰的，但是畢竟和閱讀有一些距離，這樣我的評論可能你們不知道我到底說的是什么，因為我主要是依據(jù)這個文本做出來的評論。但是我又接受了這樣一個邀請，基于這幾點理由，季先生的文章主要還是社會學的視角，我既從事法哲學也搞法社會學，所以還有一點點自信。第二個理由就是思維方式，我更多是從法律方法角度切入進去；
第三點他的內(nèi)容里面涉及到與西方思維方式和司法或者是法律的思維方式這樣一個對比，我自認對西方還了解一些，所以基于這三點理由接受了這樣一個邀請，三比二，三多一些, 所以我就接受了。

　　下面我就按照我預先準備的，按照文本當然盡量結合他的演講，或者是用一個大眾化的話語來做一個閱讀讀后感。我是從三個方面來說：第一，季先生說了什么。盡管你們可能認為這是一個多余的話，但是我認為不是多余的，因為我下面的評論主要依據(jù)他說了什么。第二個大的問題就是季先生如何說，說得如何，這是一種評論，依據(jù)我的總結做出的一種評論。第三個大問題就是我如何接著說。

　　首先說季先生說了什么？請允許我做一個總結。我覺得他說了三個問題，第一個問題是對當代中國司法思維方式的特征進行了描述，同時更多的結合了中國的傳統(tǒng)文化做了這樣一個總結。在他文章第一、二、四、五部分涉及到這個問題，當然你們沒有看到文本可以忘掉這樣一個數(shù)字；
第二個問題是現(xiàn)代西方，他用的是西歐，但是我想他也可能是講西方，他說的是現(xiàn)代西歐司法的思維方式以及和中國的對比，這是第三和第四部分；
最后一部分或者是最后一個問題就是如何處理嚴格適用法律與司法性立法的關系，這是他的原話，但是轉換為法官造法也可以，如何處理嚴格適用法律與司法性立法矛盾總體的思路，這是在第四、五部分中提出來的。我作為讀者認為季先生說了三個問題。

　　第二是季先生說得如何，這就是我的評論。我覺得第一個部分，就是對當代中國司法的思維方式的描述，我覺得這是他整個文章，包括他整個演講的核心部分，在我看來也是整個文章最精采的部分，至少對我的啟發(fā)是特別大的。如果我要一句話概括，可能和季先生的概括有一點點不同，當然對不對因為作者在這里，我這個讀者可以當面向作者討教。我認為當代中國思維方式，就判決的目標, 司法最關鍵的地方而言，是在這兩個目標之間，哪兩個目標？一個是判決的合理性或者是公正性和判決的可接受性，這個可接受性就是指當事人和社會的可接受性，在中國尤其是指判決社會可接受性，這是判決兩個目標。中國的思維方式更多的是指向前面一個還是后面一個？更多是指向后面一個。就是指向這個判決當事人的可接受性，尤其是社會的可接受性。這一點從季先生的演講，他說中國的司法方式是強調(diào)民情，他的文章里面用公論、公意、民意，可以看出來，可以從很多的案子，從張金柱的案子，劉涌案子,還有四川瀘州的繼承案子看出來，我們法院首先考慮不是判決的正當性或者是它的合理性或者是合法性的問題，而更多是考慮社會可接受性的問題。這是我歸納中國當代司法的思維方式。我們整個司法設計，司法的正式制度安排和非正式的制度安排，在我看來基本上是一個試錯的過程，這里面可以把它轉換一下就是試可接受性的過程，從一審到二審到申訴基本上是這樣一個過程，或者是大體上是這樣一個過程, 直到社會和當事人比較認可的時候這個程序就終止了，這是我對季先生的概括，也算是理解。

　　第二個問題就是現(xiàn)代西歐司法思維方式與中國的對比。我認為他是分別用了兩個隱喻來概括現(xiàn)代西歐的思維方式和中國當代的思維方式，他用金字塔這樣一個模式和自動售貨機這樣的模式，因為文章是用了隱喻。我更喜歡用模式來揭示現(xiàn)代西歐思維方式的本質(zhì)特征，我認為大體上是比較準確的，因為內(nèi)容剛才季先生也講了，我這里不重復。我認為對西方兩個模式的概括可以做一些補充和修正。第一, 自動售貨機模式和金字塔模式，它們代表著西歐司法的思維方式的兩個階段，前者是反映近現(xiàn)代，就是自動售貨機式的，也就是剛才說法官只是宣布法律，像孟德斯鳩講法官只是宣布法律的嘴巴，是不可做出解釋的，法國民法典也有這樣一個規(guī)定。金字塔的模式反映的是當代，金字塔模式恰恰是對前面一個模式的否定，我認為在這一點上季先生沒有對前后兩個階段做出一個交代，當然他可能和我的觀點是一樣的，只不過沒有做一個交代，籠統(tǒng)看成是代表著現(xiàn)代西方司法的思維模式，在這個基礎上我覺得應該進一步分別一下，因為今天自動售貨機模式已經(jīng)沒有什么市場了。這是我要補充或者是修正的第一點。

　　第二點，再回到金字塔模式，我覺得名稱上不是特別得當。因為金字塔模式一般強調(diào)內(nèi)部等級秩序與和諧一致，如果季先生只是強調(diào)法律規(guī)范的整合性那是恰當?shù)�，但是季先生并不是單單要說明它的內(nèi)部和諧與完整，而是用這樣一個模式來說明西歐或者是西方法學理論如何消解嚴格適用法律與司法性立法之間的矛盾。他認為西歐司法思維方式是用這個來消解這個矛盾，我覺得這用金字塔比較有問題，因為是強調(diào)內(nèi)部體系和諧性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并沒有關照到另外一面，因為我們說的矛盾也可以換一句話就是事實與規(guī)范的矛盾，金字塔更多反映規(guī)范這一面，沒有反映事實這一面，更沒有反映事實與規(guī)范之間的互動關系這一面，所以如果要用金字塔模式反映西方法律理論用來消解嚴格司法與法官造法, 或者是司法與立法之間的矛盾, 可能用另外一種表述，另外一種模式更為恰當一些，這就是我經(jīng)常用的一種模式, 叫做等置模式或者是溝通模式，用這個模式更能夠達到這樣一個目的。這是對西歐思維方式，他用兩個模式來表達，我做了這樣一些補充或者是修正。

　　再來看看第二個部分，他用太極圖和隨機調(diào)節(jié)器兩個隱喻或者是兩個圖示揭示當代中國的司法特征，這是非常形象的，但是這兩個模式或者是這兩個隱喻本質(zhì)上是一致的，但是太極圖強調(diào)互動，少走向極端就是多，多走向極端就是少，隨機調(diào)節(jié)器也是這個意思。這兩個隱喻本質(zhì)上是一致的，不存在對立關系，不像用金字塔模式和自動售貨機模式這兩種模式描述西歐不同階段的思維方式，它是一種對立的，而這兩個模式并不對立。所以能不能對應于西方的這兩個模式，金字塔模式和自動售貨機模式, 或者是等置模式和自動售貨機模式，我認為是不對應的，因為它們統(tǒng)統(tǒng)對應于金字塔模式, 或者是等置模式或者是溝通模式，這是第二個問題，對于西歐司法的思維方式的描述以及與中國的對比，我提出這樣一些補充意見。

　　第三，就是季先生講的第三個問題, 如何處理這兩者之間的矛盾，我覺得這是最關鍵的問題，可能也是季先生最想說的問題，但是我覺得季先生在這一部分說得比較弱。在演講中講到更多是提出一個命題或者是提出一個問題，他的思路就是把德沃金的體系思維看作是進行批判性思考以及理論創(chuàng)新這樣一個出發(fā)點和基本的參照系。從他的思路上講,我是非常贊同的，我只是要補充可能有一些判斷的不妥。他認為只是將德沃金看做是西方在這方面思考的頂點，這個我認為可能是有所遺漏，主要是針對英美的。如果我們看看大陸的學者，比如像恩吉施、考夫曼也是這樣的，尤其是德沃金受到歐洲大陸的影響很多，主要是加德默爾的思想。為什么要提出這一點，就是不僅僅是英美，在大陸很多學者基本上是站在和德沃金一個起點上，就是怎么考慮這個事實與規(guī)范之間的聯(lián)系，怎么樣使得它們互動起來，我覺得應該站在一個起點上，我們?nèi)绻麖倪壿嬌蟻砜吹脑�，我們也是在他們的起點上來思考問題，這也是季衛(wèi)東先生所主張的。但是在這方面不像前面兩個問題, 季先生著墨不是很多，更多是提出問題。但是我認為這恰恰是一個最要緊的問題，這也是中國司法界或者是法學界一個最重要的任務。如果做一個總的評價，我認為第一個部分說的最精采，其次是第二個部分，第三個部分相對弱一些，對于我來說, 我覺得三個部分的滿意度是呈遞減的趨勢。

　　另外我談一點如何溝通事實與規(guī)范大致的想法，我談五點：

　　第一，首先對當代中國司法思維方式要有一個判斷。我覺得是在事實與規(guī)范這個關系上，因為我們中國在事實與規(guī)范這個關系上，關注點是偏向事實的。什么是事實, 我做了一個劃分, 事實, 就審理個別的案件或者是糾紛而言，它是指個案的事實，如果在判決的目標上，它是可接受性這樣一種事實，或者表示得更加完整一些，是指通過當事人和社會的可接受性表達出來的情理, 或者是季先生所說的公論, 社會事實或社會現(xiàn)實。中國的思維方式偏向這樣一種事實，因為我們講事實與規(guī)范不對稱性，但是并沒有完全分清楚事實到底是指什么含義。它是在不同層面，至少是兩層含義，這里分成兩層含義：一個是個案的事實，一個是通過可接受性表達出來的這樣一個民情、公意、民意這樣一種社會事實，中國的思維方式是偏重這樣一個社會事實的。當然在審判過程當中, 季先生也講到他是特別注重個案的事實，但是這種個案的事實是服務于后面一種社會事實的，是為了使得判決可接受性增大，我認為這兩者是這樣一個關系。中國這樣一種思維方式是中國規(guī)范與事實緊張關系一個主要的原因，也就是偏向社會可接受的事實，所以中國的判決使法律大部分落空。比如說內(nèi)在的論證，演繹、推論這些作用不是太大。如果大家對司法或者是法官判決的過程有社會學的了解，多數(shù)人對推理這一套既缺乏一般的知識同時也不重視它。所以你看這一套東西在中國，盡管我們這幾年講法律方法論比較多，但是沒有引起司法界或者是法官真正的重視，因為判決的目標不是判決怎么從規(guī)范中導出來，而是考慮可接受性的問題。司法的過程或者是判決做出的過程，多半是這樣一個過程：首先是有結果，和可接受性聯(lián)系在一起，反過來去找適合這樣一個結果的這樣一個前提，這個前提就是指規(guī)范，法律規(guī)范，常常不是先找大前提，然后小前提, 再推理，不是這樣一個過程，而是反過來，就是看看我們這個判決能不能被社會當事人接受，如果能接受再去找相關的法律，相關的大前提，所以形式推論或者是論證基本上不需要，所以我們才說我們法官不講理，正是因為這一點法官不需要講理。

　　第二，中國司法中事實與規(guī)范的緊張關系或者是緊張對立的關系是不同于西方式的，不同于西方事實與規(guī)范緊張的關系，主要是在于兩者的事實不同。對于中國我剛才講事實主要是外部社會的事實，而西方主要是內(nèi)部的個案的事實，也就是說它的這種緊張關系，是一個個案事實與規(guī)范之間緊張關系，而中國的緊張關系主要是社會事實與規(guī)范的這樣一個緊張關系，這就導致西方式的解決這個事實與規(guī)范緊張對立關系的方法在中國適用起來比較困難，即使能夠使用也是非常有限的。所以我們常常感到為什么西方的東西不太適合中國，就是說我們面對的事實是不一樣的，導致這種緊張關系的事實是不一樣的，這是我講的第二點。

　　第三，如何評價和削弱中國司法中事實與規(guī)范的緊張關系呢？就是如何消解社會事實？或者如何評價社會事實？我們中國司法界重視社會事實，應該說這是中國法學家特別是關注司法的人最迫切要完成的任務。我認為要消解、削弱對社會事實過度重視，過度追求，要達到這一點, 有賴于中國司法制度的轉型和大眾司法意識的形成。

　　第四，在國內(nèi), 大家都知道, 這幾年法律方法論隨著拉倫茨等人著作翻譯成中文形成小小的熱潮，他們的法律方法論主要是解決個案事實與規(guī)范的內(nèi)部不對稱性的問題，很難去解決中國司法當中社會事實與規(guī)范的緊張對立。所以要化解這種中國的緊張對立，主要還不在于用法律方法去化解，因為只能化解個案事實與規(guī)范的關系，不能化解社會事實與規(guī)范的緊張關系，要化解需要外部的努力。

　　第五，司法當中的事實與規(guī)范的緊張關系是永遠存在的，我認為它是常態(tài), 常態(tài)是什么？常態(tài)是個案事實與一般規(guī)范內(nèi)部的不對稱性，我們主要是解決個案事實與一般規(guī)范內(nèi)部的不對稱性。中國司法當中事實與規(guī)范的緊張對立，一旦從主要表現(xiàn)為社會事實與一般規(guī)范的外部不對稱性, 轉化為主要為個案事實與一般規(guī)范的內(nèi)部不對稱性，那就是中國法治形成的標志。

　　謝謝大家！

　　何兵：感謝鄭永流教授頗有見解的評論，剛才聽了鄭教授的評論，我自己也有一點感想，順便說一下。剛才鄭老師說中國司法的思維主要是從判決的合理性和可接受性，在這兩個極端之間進行徘徊，結論是中國更注重可接受性。如果中國更注重可接受性何以應對中國司法的可接受性，如果中國法官更注重可接受性應該更公正，我自己的研究和司法實踐我覺得中國司法的判決，它的可接受性并不是在于社會的可接受性，而是在于左右它背后力量的可接受性，這是真實的。就是不是按照我們所說的邏輯的思維來導演的，就是我這個判決領導能不能接受，這是他需要考慮的，如果這個案子里面媒體關注比較大，媒體能不能接受，還有當事人對這個案子的反映有多大，他會不會自殺，他會考慮這個因素，這才是真正的問題。為了解決這個問題，我們司法采取一種封閉式的司法系統(tǒng)，那就是在這個系統(tǒng)里面我們獨立運行，這些年司法改革可能也采取這樣的思路。比如說法官的職業(yè)化，不是職業(yè)法官不要說話，這是封閉系統(tǒng)。包括最高法院一開始宣揚改革的時候，一方面法院大門是開著的，后來慢慢關起來，門越來越窄，案件審理當中媒體不能報導，使得法院是關門的趨向。但是改革另外又出現(xiàn)一個現(xiàn)象就是司法封閉的方式來運行，但是法院無法對其他的權力機構進行封閉，比如說我們都知道黨和司法的關系，人大和司法的關系，在這個問題上，法院沒有辦法封閉，所以出現(xiàn)的問題就是當事人知道你沒有辦法封閉這個系統(tǒng)，你對我當事人進行封閉，對媒體進行封閉，但是那個系統(tǒng)無法封閉，那個系統(tǒng)權力仍然滲透，就是辦案過程中會找更有權力的機構，以前找法院院長，現(xiàn)在找人大代表通過那個系統(tǒng)進行滲透，法院通過司法改革已經(jīng)感覺到這樣一個問題，法院覺得這樣封閉始終無法對其他的權力機構封閉，以后怎么辦？法院又開始開門，比如說陪審制，如果我封閉從哪得到我的力量支持，法官系統(tǒng)封閉你們可以不管，但是法院永遠不敢跟黨說這句話，不敢和人大說這句話，所以需要支持系統(tǒng)，這個系統(tǒng)開始反映過來陪審制，做一個非常重大的舉措就是通過陪審制使他自己獲得向其他政權機構爭取獨立地位的一種力量的來源，這是我自己剛才聽他們說忽然想起來的，下面有請王人博教授做點評。

　　王人博：謝謝各位。剛才鄭永流教授對季先生文本以及他的講演做了三點評論，第三點我沒記錯的話鄭教授如何接著說，我就是如何接著鄭永流教授說。我覺得我挺冒昧的，為什么？如果鄭永流不安那是因為他過于謙虛，因為他跟季先生都是同路中人，大家都知道，他剛才也介紹了鄭永流教授是搞社會法學，我在閱讀里面知道搞法史的賀衛(wèi)方，搞哲學季衛(wèi)東，搞法社會學的鄭永流先生，我本人確實是道外中人，我不是搞這個東西的，所以今天主要是來聆聽各位的教誨，但是為什么又很冒昧的來了，主要有三點原因。

　　第一，說實話我非常喜歡閱讀季衛(wèi)東先生的一些著述，我也挺關注季衛(wèi)東先生的著述，純粹是出于對知識的渴望和偏愛。第二，我出于對季衛(wèi)東先生本人學術頂尖人物的敬重，所以我非常冒昧來到這里做評述；
第三，一個事實，就是季先生這篇論文我是下午5點才接到，恰好我也沒有閱讀完，恰好閱讀前面兩部分，如果鄭永流教授傳達的信息沒有錯誤的話我也不感到遺憾，但是不遺憾的感覺中還是遺憾，因為后面沒來得及閱讀。但是聽了季先生的講演，實際對后面幾個部分也是一個彌補。所以說評得不好請大家諒解，我想談兩個問題，因為我只讀了前面兩個部分，再加上我本人曾經(jīng)對季先生著述閱讀的感想，結合三個要素，一個是這幅文本的前兩部分和今天的演講，再加上前面的文本，我覺得到現(xiàn)在我也不能說法社會學到底是什么樣的方法論。如果做為一門法學學科的方向我覺得可以叫法社會學，但是做為一個方法論，我確實不知道怎么定位，是社會學的視野，社會學里面分了很多的方法，所以我確實不好歸納，但是我誤認為季先生和鄭永流教授的路線和方法是一個生理學的方法。特別是季先生這篇非常好的著述，我覺得就是生理學的著述。他假定了我們中國司法思維方式是一種常態(tài)，而不是一種變態(tài)的思維方式，我對這種常態(tài)思維方式進行一種生理學的描述，對它的生存機理，它生活當中細胞當中怎么交互，換句話就是生理怎么描述，描述中國司法的思維方式以及文化特征，并沒有回答思維方式到底是病態(tài)還是健康的，我不是太清楚，但是我假定他是認為它是一個常態(tài)的，這個常態(tài)和西方司法的思維方式不一樣，生命的機理是不一樣的，這是一個差異，而不是說西方健康咱們是病態(tài)，只是說大家都健康，機理不一樣。我閱讀感覺到季先生是這樣一個法社會學的路子，所以我認為鄭永流教授分析確實很準確。

　　首先我認為我做為一個外道人確實收獲很大，對于中國剛性規(guī)范和柔性規(guī)范整個過程當中的交互作用，確實我受益匪淺，但是同時也是把我弄迷惑了一點，也是一個收獲，把我弄清楚也是一個收獲，把我弄迷惑也是一個收獲，不是隨便人都能把我弄迷惑，但是季先生有這個能力，在這一個問題上把我弄迷惑了。因為我本人的路子，我剛才說了我本人的路子，我認為我自己的方法論是病理學的診斷方式，我要來分析中國的司法制度或者是司法的式樣假定它是病態(tài)的，然后診斷病癥。只有診斷不健康才診斷病情，診斷病情才能接納中國司法改革的前提。否則怎么能加入司法現(xiàn)代性或者是今天中國面臨中國司法改革，你必須把邏輯說清楚。我認為我之所以說我跟季先生和鄭永流教授路子不一樣，我首先假定它，當然我不是研究司法改革的，假如我研究司法改革，我首先假定司法改革是一個病態(tài)的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是一個病理學的診斷，然后在邏輯上才能接納進來現(xiàn)代性或者是司法改革邏輯性的問題。

　　第二點我認為我有一點不明白，我認為確實是做的生理學的分析，但是生理學的分析又提出兩個問題，比如說前面交互作用，他認為這種審判的結果就可以使審判的結果難以預測，這樣是不是病態(tài)的，還是就是我們這種健康的思維方式或者是司法式樣必然帶來一個中性感，就是不可預測不是病態(tài)，是不可預測的特征，我不太清楚季先生的看法。再一個就是中國的司法式樣和西方不一樣，特別是當下咱們表誠的是嚴格執(zhí)行嚴格規(guī)范主義，法官沒有裁量權，法官也不能做司法解釋，但是深層季先生告訴我們確確實實在當下中國的司法，中國法院的法官確實有很大的司法解釋權，這種沖突而季先生告訴我們中國當下處理的方式是政策行整合，當然他認為這是不夠的，我們的學者對于這個問題跟西方學者也一樣要進行學理性的診斷和學理性的分析。在這里面我不知道是病理學的診斷還是前面生理學的診斷，我誤認為整篇論文以及今天講演是生理性的分析，分析中國司法的構成，怎么樣一個式樣，這之間作用怎么交互作用，但是從邏輯上怎么出來，做為司法方式的特征還是做為司法式樣病態(tài)的一個表現(xiàn)，這個我確實不太清楚。我再重復一下我強調(diào)我的看法，如果你要認為中國當下的司法體制必須要進行大的司法改革，換句話說咱們中國當下司法體制改革確實存在現(xiàn)實性的問題，我告訴大家我的觀點很簡單，那只能是一個病理學的診斷，而不是生理學的分析。我的觀點就是這個觀點，我想請教季先生就是這個問題，是不是按照生理學下來的關系，換句話你的論文和講演能不能接納中國司法改革邏輯這樣一個現(xiàn)實性。謝謝各位？

　　何兵：謝謝王仁博教授，請季衛(wèi)東先生做回應。

　　季衛(wèi)東：我感謝兩位評論人鄭永流教授和王人博教授對我的發(fā)言進行了深入的分析和批評，我也要感謝主持人何兵教授對我的觀點和鄭永流教授的觀點進行了一個很好的整理。我從大家的發(fā)言中受益匪淺。

　　首先對鄭永流教授的評論做一個簡單的回應。剛開始聽到鄭教授說要分析季衛(wèi)東講的是什么，講得究竟如何，我就在心里想鄭老師千萬別給我打分，不及格怎么辦呀。還好鄭教授手下留情，讓我松了一口氣。特別是前面的一段評論我覺得非常有意思。這就是他指出了“社會的可接受性”這個視角，也就是判決的社會可接受性問題，我覺得這是非常到位的一點評論。但是，中國司法雖然社會可接受性，在實踐中卻發(fā)生了逆轉，變成很不具有社會可接受性了。這是何兵教授的提示，我覺得這個評論也非常到位。為什么社會的可接受性在中國發(fā)生了逆轉？這才是很有理論研究價值的地方。

　　總的來說，我們可以想象中國司法的思維方式是這么一個情況：確實它的制度設計最初試圖強調(diào)法律和判決應該具有社會的可接受性，不僅僅因為是法律和司法決定就必須無條件地遵守和強制執(zhí)行，法律系統(tǒng)并不是獨立于社會而閉關自守的獨立王國。強調(diào)社會的可接受性，重視社會的反應和評價，使法律決定符合社會的要求和價值取向，這確實是中國司法的一個出發(fā)點。問題是如何達到這一要求？

　　我們知道法言法語很枯燥，專業(yè)性很強，與社會日常會話不一樣。何兵教授提到法官的職業(yè)化與法庭的“職業(yè)話”難以理解的問題。鄭永流教授指出關于司法思維方式的問題應該在更小場合去討論，因為大庭廣眾面前不適合推敲法言法語。這說明法律專業(yè)語言是非常枯燥的，缺乏社會的可接受性。例如男女同學交朋友、約會，用社會可接受的語言就是“人約黃昏后，薊門橋畔柳蔭下，千言萬語皆在無聲中”，如果轉譯成某甲向某乙發(fā)出要約某時在某處非正式磋商就非常乏味了，完全沒有花前月下的感覺。法律語言剝離了日常生活語言的許多涵義和韻味，雖然更精確、但卻機械冰冷。在中國這樣的文化背景下，人生感悟和詩意被賦予非常崇高的地位，因此有教養(yǎng)的人往往以“讀書萬卷不讀律”相標榜，審判筆記也帶有濃厚的文學色彩。在這樣的氛圍里，以法言法語進行的合理判斷未必容易為社會所接受。另外，僅用法律語言進行溝通也的確會變得日益單調(diào)劃一，新意越來越少，對話的方式也越來越簡單乏味。秦王朝在統(tǒng)一中國之前設立了專管司法解釋的官員，我們可以在云夢秦簡里看到當時的法律溝通的方式和內(nèi)容。例如某甲偷了桑葉，價值不到一錢，該如何處置？回答很簡單：罰他勞動三十天。又例如老婆太利害，丈夫拿竹鞭抽她，打傷耳朵或手指，該如何懲罰？回答也很簡單：把老公胡須刮精光。在這里，語言是簡潔而冷冰冰的，個人的動機和呼吁都被消去了。久而久之，法律系統(tǒng)里新鮮的想法進不來，個人的主體性也被埋沒到機械化的判斷作業(yè)里，法律與社會之間會產(chǎn)生隔閡，法律就越來越?jīng)]有社會的可接受性。

　　從這個角度來看，儒家把道德語言引進法律語言之中，促成了“引經(jīng)而議”的狀態(tài)。大家可以拿法律之外的社會規(guī)范以及價值根據(jù)作為標準來檢驗法律的正當性，就很容易造成議論紛紛的局面。在“以禮入法”、“引經(jīng)而議”之后，按道理來說個人的主體性更強了，議論會更活潑了，這就表現(xiàn)為司法與輿論或公論的關系。但是，正如何教授指出的那樣，為什么中國法的社會可接受性結果卻并沒有提高？這就涉及到議論的條件和方式，議論能否導致社會共識？我覺得鄭永流教授指出的理論背景很重要，這就是溝通理論對中國議論的參考意義。哈貝馬斯的溝通理論實際上是對西方法治模式的一個反思，提出了秩序重構的基本框架。雖然哈貝馬斯的溝通理論，特別是《在事實與規(guī)范之間》一書不是為了解決中國的問題而寫的，很多思路與中國的現(xiàn)實沒有關系，但卻可以從中找到正確認識中國司法制度原理以及改革的一些重要線索。哈貝馬斯的溝通理論特別強調(diào)當事人之間的對等性、信息的對稱性以及相應的程序保障。如果信息不對稱，不管議論多么活潑，也很難達成共識。在地位不對等、信息不對稱的條件下進行的交涉和溝通基本上是沒有建設性意義的。由此可見中國司法及其與輿論之間關系的問題所在，中國的制度設計在哪一步上開始出錯也就可以看得比較清楚了。

　　關于兩個模式的評論，我覺得鄭永流教授很敏銳。他在西方法學理論和歐洲法制史方面頗有造詣，所以能發(fā)現(xiàn)自動售貨機隱喻和金字塔隱喻不妨分為兩個階段來考慮。這樣的觀點可以接受。但我為什么要放在一起來并列地說明？因為我試圖把歷史結構化。在這里，我更關心的不是歷史現(xiàn)象的前后順序，而是它們之間的邏輯關系。也就是說，我把歷史現(xiàn)象納入一個理想模型中來說明，有一點像馬克斯.韋伯采取的理想型的研究方法。從這樣的角度來看法官嚴格適用法律以及把變通納入規(guī)范的等級結構中處理，是同一制度設計方案的不同側面，雖然這個設計的定型和落實有一個歷史過程。本來金字塔的隱喻與自動售貨機的隱喻是一致的。但是，當法官守法與法官造法的矛盾被揭露或明確意識到之后，為了消除矛盾，人們借助已有的金字塔結構來吸納造法活動，使它作為高階規(guī)范的內(nèi)涵而局限在高階規(guī)范的外延之內(nèi)，這樣整體的安定性以及法官嚴格適用法律的形式性依然得以維持。這里包含兩個層次的意味：第一、就規(guī)范的效力、約束力而言，法律體系具有金字塔式的等級結構（中國在２０００年頒布的立法法也確立了這樣的等級結構）；
第二、在對法律進行變通適用以及修改時，用逐層漸進的方式來維護法律整體的安定性以及法官嚴格適用法律的原則。所以，自動售貨機與金字塔這兩個隱喻雖然可以反映不同的歷史過程，但在邏輯上它們是互相聯(lián)系在一起的。強調(diào)法官守法的是自動售貨機隱喻，要在這個前提下來說明法官造法現(xiàn)象，不得不借助金字塔隱喻的效力等級結構，從中找到化解法官守法與法官造法之間矛盾的根據(jù)。同樣，在太極圖和隨機調(diào)節(jié)器這兩個隱喻上，我也是要把歷史現(xiàn)象的不同側面之間的邏輯關系歸納到統(tǒng)一的工具性分析框架之中。太極圖隱喻強調(diào)的是兩個對立因素的互動和自我循環(huán)，而國家以及當事人通過這樣的互動和循環(huán)來調(diào)節(jié)相互關系，這兩個側面構成了一種隨機性整合均衡的動態(tài)。在這樣的互動和調(diào)適的過程中，意義系統(tǒng)非常重要。意義系統(tǒng)由情理世界與儒家意識形態(tài)之間互相交流的兩個部分構成，呈現(xiàn)出環(huán)狀動態(tài)。由于在中國的規(guī)范場中，無論立法者還是當事人都必須以意義系統(tǒng)為媒介來進行溝通，都要把自己的話語、自己的行為賦予社會價值上的評估，這是重視輿論、重視情理世界、重視儒家式協(xié)調(diào)的結果，所以中國的制度設計中意義處理的比重非常大。于是中國人在現(xiàn)代化過程中采取的各種制度改革措施，也都要經(jīng)過意義上的處理，例如在司法改革中如此廣泛地追問歷史和文化的認同性、異乎尋常地強調(diào)本土資源和獨特語境，原因就在于傳統(tǒng)的規(guī)范場所有因素都經(jīng)過意義處理而打上了文化的烙印。在別的國家也不是沒有制度與文化之爭，也不是沒有認同性以及意義處理，但很少有國家像中國這么執(zhí)著、不屈不撓。

　　第三點是鄭教授提出的德沃金學說的前沿性以及如何評價歐洲大陸的法學理論的問題。在這里我的立場與鄭教授的并不存在矛盾。德沃金的學術生活圈本身就跨歐美兩地，兼任英國牛津大學法理學講座教授，對歐洲大陸的思潮也并不陌生。我之所以說德沃金的主張標志了西方法學理論的前沿，正是因為德沃金的理論與鄭教授所介紹的歐陸的溝通理論等很接近，都在動態(tài)均衡上做文章。在某種意義上，哈貝馬斯和德沃金都在試圖尋找通過溝通達成共識或妥協(xié)以及整合性的適當?shù)睦碚摷軜�。程序、議論、合意、均衡，這些就是歐美各種法學理論的會合點。我們站到這樣的會合點就是站到了理論的前沿，從這里出發(fā)進一步探索理論發(fā)展的途徑，并尋求認識中國法律秩序的原理、改進審判實踐的工具性分析框架，我覺得是非常必要的。這是我對鄭教授的回應。

　　關于王人博教授的評論，我覺得也是很重要的。王教授對我的論述的把握頗準確，我是有意避免給人江湖郎中到處開處方的印象，所以不講所謂病理學，而側重于所謂生理學的分析。盡管這么說，其實大家也知道我在過去寫的一些論文是討論改革實踐的，開過一些藥方，至于是不是對癥下藥需要大家評判。因為我也曾經(jīng)根據(jù)價值判斷寫過改革方面的文章，所以與王人博教授在病理學方面也還是很有溝通的余地的。在這里王人博教授提出的有些問題的確很值得我反省，例如怎樣才能避免給人誤解，免得讓人猜測你究竟想提倡什么。我現(xiàn)在就說一說在這個問題上我是怎么看的。

　　就法制發(fā)展而言，我們從總體上來把握，不談具體問題，不談個案事例，僅談整體的問題狀況，影響法律整合性以及正當性的外在因素主要有三種：第一種是何兵教授涉及到的政治權力，此外還有與政治權力的運作有關的利益關系、利益衡量，以及與權力和利益有關的功利主義、實用主義，等等。第二種是與地方性知識、本土資源、文化傳統(tǒng)、身份認同等有關倫理生活，在一個特定情境里確定的“善”的概念，對什么是好的人生、什么是不好的人生的價值判斷。什么是美好的人生？在美國與在中國答案是不一樣的。倫理生活是與一定社區(qū)、一定語境聯(lián)系在一起的。第三種是普遍性的社會正義和真理追求，包括人權保障和民主自決在內(nèi)。普遍性正義標準與特殊性倫理生活會有交叉重疊的地方，但兩者還是不一樣。中國當然也會有自己的普遍性追求，中國是絕不會不講社會正義的�？傊�，我們可以看到有這樣三個層面的問題。根據(jù)這三個層面來分析中國法學理論的現(xiàn)狀，我們可以看到不同的組合產(chǎn)生了不同的流派。這里不舉出具體的人名來，僅僅就事論事。在現(xiàn)階段，有的學者把政治權力和利益考量與一定地域的倫理生活結合起來，既強調(diào)功利主義的側面，也強調(diào)本土性訴求的側面，把這兩者結合起來，試圖讓以政治權力為軸心的利益考量能夠符合一定社會的倫理要求，同時讓一定社會的倫理要求符合政治權力的需要。這是一種很有代表性的思維方式，試圖通過功利主義以及倫理生活的直接混合來化解政治權力的合法性危機。也有的學者試圖把本土的倫理生活與普遍的正義觀聯(lián)系起來考察。當他們這樣做的時候，突然發(fā)現(xiàn)兩者性質(zhì)迥異，無法結合或者很難結合。這時他們往往很失望，或者會因此向本土性回歸，轉向一種文化宿命論；
或者會因此激進化，以普遍性社會正義和人權來否定本土性倫理生活。另外還有一些學者把政治權力、利益衡量與普遍性的社會正義或人權等結合起來，這是從體制內(nèi)推動改革一批精英，他們試圖借助政治權力來推行正義，他們試圖通過利益考量來說服官僚階層。你要解決統(tǒng)治上的麻煩嗎，那就得發(fā)展經(jīng)濟；
你要發(fā)展經(jīng)濟嗎？那就不得不加入WTO；
你要加入ＷＴＯ嗎？那就不得不按照國際準則行事，不得不進行行政改革、司法改革以及其他各種制度創(chuàng)新――這就是說服得邏輯。(點擊此處閱讀下一頁)

　　就法制發(fā)展的外部因素以及不同組合而言，是不是主要表現(xiàn)為這三種思路？

　　現(xiàn)在我要闡明自己的基本立場和一貫主張。我是要把以上三種不同的思路結合起來。也就是說，我認為中國法制改革和發(fā)展既需要政治權力和利益考量，也需要尊重我們自己的倫理生活，同時還需要甚至更加需要普遍性的社會正義。這三個不同維度、不同層面的制度組件我都要，我希望用公平合理的程序把這三者串起來，構成一個整體的目標模式。實際上，從１９８０年代后期開始，我就一直在追求三種不同類型的法律原理的適當組合。怎么組合？通過新程序主義。通過程序來組合不同的部分。這是我的基本思路，也是我與國內(nèi)法學界其他朋友既有相同之處又有本質(zhì)差異的地方。要問我的改革主張在哪里，就在這三位一體程序化的構思里。而我對現(xiàn)實的理解和說明也與這樣的基本框架有關系。在這樣的整體框架中，在這樣的前提條件下，有時會僅僅涉及其中的一部分而不是整體，這時可能會引起一些誤解。例如今天我主要是講與倫理生活相關的那一部分。

　　至于王教授提出的其他具體問題，我也作些初步的回答。比如說對于不可預測性如何評價，我的看法是這樣的：第一、不可預測性有時并不是人為制造的，而是一個客觀存在，在這樣的場合往往很難改變它。中國法的一些問題就是這樣。因為中國社會是關系本位的，而關系網(wǎng)絡中存在著復雜的互動。中國人都很聰明，都有“群龍無首”的價值取向，這時集體行為的確定性會比較低，確實存在一個如何做出決定、如何進行公共選擇的問題。決定的方式基本上分為兩大類：民主決定與專制決定。民主程序其實就是做出決定的程序，少數(shù)服從多數(shù)，大家都接受這個游戲規(guī)則、就可以回避不能作出決定的危機狀態(tài)。如果沒有民主決定的程序怎么辦？只好由某個人或某一群人來為民作主，這就是專制決定或者獨裁，否則就會亂套。所謂克服不可預測性、所謂民主化，說穿了也就是決定方式問題。哪一種方式能做出更好的決定，更能得到大家的承認和支持，這種方式就是適當?shù)�，社會就能安定化。我們也不能簡單地說人治社會就不安定，或者民主社會就不安定，但可以衡量判斷哪一種決定方式的結果更能獲得社會的可接受性。因此，不可預測性能夠通過改變決定方式來消除。

　　第二、法律本身的屬性就是要消除不確定性，當然應該以可預測性為目標。中國社會由于互動關系很強，經(jīng)常會面臨所謂“雙重不確定性”的問題。雙重不確定性在博弈的場合表現(xiàn)得最明顯。我想下一步走什么棋或者采取什么行動，要視對方的意圖而定，而對方也會以同樣的方式預測我的行動舉止，因此我還必須把他怎樣理解我的意圖的可能性也考慮進來，這樣會形成對雙方而言都不確定的狀態(tài)，會使不確定性發(fā)生倍增。這樣的雙重不確定性如果得不到削減和消除，如果成為社會的普遍化狀態(tài)，那么就會導致無序。法律的一個重要功能是削減和消除雙重不確定性。有了明確的法律規(guī)則，就知道行為的邊界在哪里，就知道違背規(guī)則的后果是什么，這樣作出決定的困難就會減少。

　　第三、中國法似乎不太重視雙重不確定性的削減和消除，甚至本身還促成雙重不確定的狀態(tài)。這樣的特征與傳統(tǒng)社會的結構、秩序的形成機制以及國家的目的有關。當前提條件和目的發(fā)生了變化，法律制度的結構和功能也必須隨之改變。當然，這里仍然存在一個社會的可接受性問題。在制度變遷過程中，中國的法律體系進一步呈現(xiàn)多樣化、動態(tài)化的特征，內(nèi)在矛盾很多。中國的司法機關基本上是采取政策性整合的方法，不太顧及法理性整合。怎樣使中國法既適應時代需要，又能為社會接受，還能實現(xiàn)法理整合？這是我們大家面臨的共同課題。王教授問我的處方，我覺得自己的智慧有限，希望寄托在青年們身上。政法大學的學生很有些，在座的還有北大、清華、人大等校的法科學生，你們都是法律界的精英，肩負中國法治的未來，希望寄托在你們身上。相信你們能夠找出最適當?shù)慕獯饋�。而我們愿意盡量為你們提供一些條件和支持，我們當然愿意和大家一塊來尋找解答。我的回應就到這里。

　　何兵：感謝季衛(wèi)東教授的回應�，F(xiàn)在大家可以提出問題。

　　提問：季老師你好，因為我們是通過聽的方式來得到你的一些意思，所以這樣的信息肯定是有限的，所以我的一個想法是如果聽不是讀，更重要是把握你論證的方式，因為首先你的這個問題，我不知道或者說你并沒有給出一個結論，就是說也許你是保持一種價值中立的態(tài)度來看這樣一種所謂的中國司法的方式或者是它的文化特征，沒有結論更注重論證過程，我注意到你今天談到如果用鄭老師的框架，是一種運用的法律觀或者是預設的法律觀，你今天用的是運用法律觀，在運用法律觀法官的態(tài)度或者是方法或者是他的想法是什么，但是我感覺到你在論證過程中，在第二部分，就是引用西學部分談到自動售貨機或者是哈特和德沃金，以此說明西方法律司法的轉變，他們其實回答都還是一個預設法律的問題，就是回答法的有效性或者是法的正當性是什么，最淺白的話就是法是什么，并不是直接去關心這個法如何實現(xiàn)或者說這個法如何得到一個正確的答案，并不是這樣一個問題。所以我覺得用一種預設法律觀說運用法律觀這個問題比較突兀，而且他們是在法內(nèi)的觀念，包括德沃金來看，可能德沃金是一個例外，我們很難把德沃金定位為法內(nèi)談論家，但是實際上西方這樣一種運用法律觀的轉變更多是法外因素促成的。比如說當年之所以提出法官是法律的喉舌就是強調(diào)是一種政治因素，所以我希望你對于我這個問題給予解答。

　　季衛(wèi)東：我覺得這個問題很有意義。我在這里講的是法律應用的問題，因為司法本身就是應用法律的問題。但是，我們知道司法最后做出來的結論實際上是法律判斷，是宣告法律，它的效力等于法律。在這里，面臨著判決是否妥當，為什么必須遵守法律之類的問題。在前現(xiàn)代社會，我們知道有各種各樣預設的價值前提，而現(xiàn)代化把合理性導入法律領域，使合理性滲透社會的每一個角落。社會的合理化程度越來越高，人們就會不斷地追問你法律與判決的強制力的根據(jù)，是否合理，是否正當。這樣的追問越來越多、越來越強，就意味著在應用法律的過程當中你也不能回避預設法律觀這樣的理論性問題。這是很大的變化。意味著原先人們不太追問法律的正當性和合理性，比較盲目地崇拜法官、信奉規(guī)章、服從國家的權力，但現(xiàn)在人們受到合理主義和平等主義的影響，加上制度性知識的普及，人們變得越來越有批判性，會不斷追問應用法律過程的正當性以及各種預設的前提。因此，不能用二元對立的方式來看待應用法律觀與預設法律觀。

　　另外這位同學還提出了價值中立性的問題，就是說我為了保持價值中立而沒有給出一個明確的結論。很坦率地說，因為我采用法社會學的方法來研究法律現(xiàn)象，所以我傾向于價值中立。雖然不能完全做到，我是盡量采取價值中立的態(tài)度的。因為我認為一種科學的研究，一種對事實的研究，還是應該盡量采取價值中立的態(tài)度的。但是，這并不意味著對事實沒有價值判斷。因為沒有被賦予價值涵義的事實只不過是一堆沒有意義的素材而已。所以，考察事實應該價值中立，根據(jù)事實作出判斷必然要顯示價值取向。那么談到司法，什么是我的價值判斷呢？前面我已經(jīng)講到影響法制發(fā)展以及司法改革的三個層面、三種維度，我試圖通過程序把這些不同原理結合起來。程序本身具有價值中立性，但是我把這樣的程序安排看作一種很重要的價值，何況通過程序尋求共識本身就是一種價值取向的行為，而不是利益取向的行為。當然，在這里我僅僅涉及了其中一個或者兩個層面的問題，所以不能根據(jù)這些內(nèi)容來判斷我整體的立場。還有一點需要補充，這就是雖然我們知道有些東西是沒有目的的，而有些價值會因目的不同而發(fā)生變化，但我們必須承認在涉及法律性評價時，我們不能不考慮社會的目的。社會的目的發(fā)生變化了，對法律的評價也會有所變化。比如說在全球化競爭時代對效率、速度提出更高的要求。比如說在中國與美國，由于自然環(huán)境、人口規(guī)模、社會發(fā)展階段、綜合國力的不同，對自由競爭與公平競爭之間的關系的理解和處理就會很不一樣。在人均生存空間較窄的地方，競爭的自由度過大就會增強競爭的殘酷性，為此更需要強調(diào)公平競爭甚至協(xié)調(diào)。在當今的中國討論現(xiàn)代化問題，我們不得不首先面對西方文明強有力的挑戰(zhàn)，其次還不得不面對通過經(jīng)濟發(fā)展維持龐大人口的生存權這樣的現(xiàn)實壓力，另外還不得不面對經(jīng)濟全球化之后所造成的制度競爭，不得不面對民眾的平等意識和權利意識的高漲，特別是在經(jīng)過社會主義價值觀洗禮之后平等主義深入人心，這就使政治的民主化改革成為無從回避的選擇，但是前面的某些因素又使政府統(tǒng)治能力具有特別重要的意義。我是在這樣的前提下來進行價值判斷的，我希望大家能夠理解、能夠支持我的價值取向。

　　提問：季老師你好，鄭老師你好，王老師你好，我想請教一個問題，我主要想請問季老師和鄭老師，因為他們的方向和我的問題一路，一個問題就是剛才你們二位提到司法判決的可接受性，我想問可接受性是從何來而來，是不是從法律論證的角度而來，因為剛才季老師在報導中說康德以來就把道德和法律分開，是不是包括道德因素，如果包括道德因素是混合在一起還是有過渡這樣一個階層，如果有過渡他們是如何過渡？

　　季衛(wèi)東：首先當我們談到司法可接受性的時候，大家肯定會想到因為法律本身是一種規(guī)范性的存在，意味著它有強制力，強制力就是不管你接受不接受都得接受。當我們追問法律規(guī)范本身是否適當時，已經(jīng)涉及另外一個層面的問題，例如道德。把法律與道德區(qū)分開來是為了實現(xiàn)理性，避免恣意化司法。而把道德話語引進法律話語則是為了促進個人與國家之間的主體性對話以及推動制度改革。從司法的角度來看，我們還可以把這個問題分成兩個側面來談。第一個側面是判決與法律的關系。我們考慮司法判決是否可以接受時，首先取決于判決所依據(jù)的法律是否可以接受。如果法律本身具有社會的可接受性，那么只要判決符合法律，它的可接受性就會比較強，雖然具體適用的妥當性還有推敲的余地。第二個側面涉及法律與政治以及道德的關系。法律是采取什么方式、按照什么程序制定的、是否反映了社會大多數(shù)人的意愿、是否具有充分的合理性、合理性的評判標準是什么、等等，這一系列的問題能否得到妥善解決，對法律的可接受性影響非常大。所以，在討論司法判決的可接受性時，首先要考慮法律規(guī)范體系的可接受性，立法機關能否充分反映民意，政治體制是否得到社會的承認。

如果法律是通過民主程序、通過嚴格的科學論證制定出來的，大家都認為是很好的法律，也還會面臨法律的具體應用是否適當、新的問題如何解決等方面的挑戰(zhàn)，這時司法判決的可接受性主要與裁量權的行使是否適當有關�？傊�，司法判決的可接受性可以主要通過立法的可接受性以及法官行使裁量權的可接受性來衡量，而有關的問題基本上可以通過制度上的技術設計來解決。

　　這位同學還提出來了道德問題。道德構成可接受性一個重要方面，當然不是代表所有的方面。道德與法律的關系這個問題當然比較復雜。一旦把道德話語引進當事人的法庭辯論，很可能會陷入無窮之詞。因為每個人都可以在不同程度上擁有自己的道德觀。當然也有社會普遍接受的公德，但每個人還是會在許多方面擁有自己認為適當?shù)牡赖掠^�，F(xiàn)代法的基本的制度設計是把道德問題劃歸個人意思自治的范疇，法律只處理公共性問題。所以法制現(xiàn)代化的第一步就是把法律與道德問題區(qū)分開來。但是現(xiàn)代社會進一步發(fā)展以后又引出來很多新的公共道德問題。比如臟器移植的倫理標準、環(huán)境保護的成本負擔、同性戀的認可、人類克隆技術的應用等等，既是公共性問題，也是道德性問題。這就要求把道德性話語引進公共性話語空間。另外，法律作為自我封閉的系統(tǒng)持續(xù)過久會引起法律與社會脫節(jié)，法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)之間無法溝通，為此也需要在一定程度上把道德話語引進法律話語之中，激活個人之間以及個人與國家之間的對話和議論。這就是哈貝馬斯溝通理論的視角，在這個意義上，鄭永流教授的確指出了一個很重要的視角。

　　鄭永流：謝謝，因為這個問題是由我引起來的，我就有這樣一個論證的負擔。我把剛才這位同學提出來的問題和何兵的問題結合起來回答，就是在季先生回答的基礎之上我再說這么幾點。因為可接受性有對立面，也就是判決合理性的問題，如果不把這個問題聯(lián)合起來，專門講可接受性可能大家不是很好理解。為什么講這個問題？就是說這個命題并不是一個本土的命題，這應該說是西方法律社會學或者是法律理論當中一個問題，它是和論證聯(lián)在一起的。原來并不考慮判決可接受性的問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是判決合理性的問題，合理性是從法律當中產(chǎn)生出來的，因為法律前提是合意的產(chǎn)物，判決符合法律就應當是接受的，而且法律是有強制力的，和可接受性沒有什么關系。為什么后來又提出來可接受性這樣一個問題？主要是說西方進入了一個很復雜的社會，因為很多的判決就像季先生所講的具有相當?shù)墓�共性和社會性，比如像墮胎、同性戀等等問題，有道德判斷的問題，所以就要考慮社會可接受性的問題，在這個背景下提出可接受性的問題。你們可以看到近現(xiàn)代基本上不談可接受的問題，這是一個當代的問題。判決合理性與判決可接受性二者之間是什么關系？它們之間有時候有相關的關系，合理性越大可接受性越強，但是沒有必然的聯(lián)系，因為不合理的判決也可能接受，合理的判決也可能接受，它們之間沒有必然的聯(lián)系，但是有很大的或然的聯(lián)系，所以我們經(jīng)常追求判決合理一些，合理一些可能可接受性大一些，但是并不導致必然要接受這個判決，原因就在于比如說判決損害我的利益所以我不接受，或者是和我道德觀念相沖突我也不接受它，這是它們二者之間的關系以及判決可接受性問題的提出。

　　下面看一看這個同學提出的問題，就是和論證是什么關系？論證要達到兩個目的，一個是判決的合理性，一個是判決的可接受性，是雙重目的。論證, 如果在形式意義上講論證，更多考慮前面，考慮結論是從前提推出來的，這種論證是內(nèi)部論證。如果要反思大前提的問題，看看大前提是不是正當?shù)�，就是外部論證。再回到何兵剛才提出來的問題，因為我提出來的觀點就是中國在這兩者之間更關注當事人或者是社會可接受性，何兵提出來一個反問，既然這么關注，為什么我們很多判決又不能接受。我認為這二者之間沒有自認為的邏輯上的聯(lián)系，比如說我們中國是重視德治的國家，重視道德的國家，但是并不是說我們大多數(shù)人或者是每一個人都那么非常有道德。導致這樣一個原因在我看來，就是我們道德太高了，要求太高了，常人做不到，只能作偽，作偽道德就沒有了，越是道德淪喪的時候越是強調(diào)道德。比如說現(xiàn)在的誠實信用，到了破產(chǎn)的邊緣，但無論是制度設計或者是其他方面都特別強調(diào)這個東西。這可以用來解釋中國更關注當事人或者是社會可接受性的現(xiàn)象，我們中國制度設計的確是偏向可接受性，比如說尊重公意、案件追蹤制、案件流程制、問責制等等都是和這個東西聯(lián)系在一起的。造成我們判決沒有可接受性，當然也不能說我們判決都是不能接受的，我們不能做這樣一個絕對的判斷，當然相當一部分是沒有可接受性，原因很多，一部分原因是我們的確是枉法裁判，存在這樣一個原因，但是還有另外一部分原因，我概括成當事人非理性的反抗。我們看看我們這里面有一個數(shù)字，我們案件的判決大概是30％都要申請法院強制執(zhí)行，法院頒布的強制執(zhí)行令只有80％得以執(zhí)行，對比西方, 執(zhí)行令是相當多的，30％申請強制執(zhí)行的判決是不是都是不合理的，我看到這些判決, 比如說判你欠人錢要返還，常常是不返還的，只能用當事人的利益考慮或者是一種非理性對判決，對法律的一種反抗來解釋。為什么當事人有這樣一種傾向，可能有更深層次的原因，我在另外一篇文章<<法的有效性與有效的法>>中談到, 這和現(xiàn)代化的過程當中權威的失落是聯(lián)系在一起。我對這個問題的回應就到這里，謝謝！

　　何兵：我再說一點，關于法院司法對社會判決可接受性問題，實際上應該說基本上結論是對的，中國法院判決更注重社會可接受性，但是對于法官來說社會是具體的，而不是抽象的，而現(xiàn)在中國是病態(tài)的社會，導致我們的司法迎合這種病態(tài)社會，這可能是一個問題。也就是說我們是希望盡到一種比較獨特的司法，為這個司法控制或者是改造我們病態(tài)的社會，但是司法出來以后會發(fā)現(xiàn)司法被捕獲，被俘虜，反而在某種情況下就是我們不能推波助瀾，至少在考慮可接受性，也就是說我們司法來救病，王老師是郎中，我們用法院來治病，但是法官考慮可接受性迎合病態(tài)社會，所以互相感染，交叉感染，這個病怎么治看來要靠王老師病理學家將來來治。

　　王人博：不治病而是診斷。

　　何兵：感謝大家的光臨，感謝我們主講人和評論人，謝謝大家。

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