淺議行政協(xié)議的概念

　淺議行政協(xié)議的概念前言 ?

　隨著我國政府法治化建設(shè)進(jìn)程加快，公民權(quán)利意識(shí)和法治觀 念的逐漸增強(qiáng)，社會(huì)和行政管理體制、機(jī)制也在不斷向現(xiàn)代化社會(huì)轉(zhuǎn)型。在給付行政、服務(wù)行政的快速發(fā)展的背景下，行政機(jī)關(guān)“單方、命令式”的傳統(tǒng)行政管理方式，也正逐步向“協(xié)商、合作式”的方向轉(zhuǎn)變，在行政行動(dòng)方式上更加重視相對人的參與。

　行政協(xié)議將私法領(lǐng)域的合同制度引入了公法領(lǐng)域，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必定產(chǎn)物，在行政實(shí)務(wù)中早已被認(rèn)可并得到迅速發(fā)展。以行政協(xié)議方式達(dá)成行政管理目標(biāo)同樣成為我國政府依法行政的重要手段和方式。行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán) 1 直是備受關(guān)注的問題。本次“法律講堂”的主講人周珍宇圍繞行政協(xié)議的特點(diǎn)、行政機(jī)關(guān)如何合法地行使單方消除權(quán)等方面分享了《淺析行政協(xié)議的單方消除》這 1 課題，主要是從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：

　1、行政協(xié)議概述 ?

　(1)行政協(xié)議的含義 ?

　2019 年《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 1 條明確了行政協(xié)議的含義，即“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。” ?

　(2)行政協(xié)議的性質(zhì) ?

　行政協(xié)議作為 1 種新型且重要的行政管理和公共服務(wù)方式，既有行政性又有契約性。因其是實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)的 1 種方式而具有行政性，又因其是協(xié)商 1 致簽訂而與民事合同接近。但由于行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)行法定職責(zé)而采取的 1 種行政管理方式，所以

　其性質(zhì)仍屬于行政行動(dòng) 。

　1.行政協(xié)議具有行政性，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　(1)締結(jié)行政協(xié)議必須是為了實(shí)現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo)，必定引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機(jī)關(guān)基于 1 定的民事行動(dòng)締結(jié)合同，則屬于民事合同。

　(2)行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。包括對行政協(xié)議實(shí)行的指點(diǎn)與監(jiān)督權(quán)、行政機(jī)關(guān)單方享有行政協(xié)議的變更、消除權(quán)等。如在國有土地使用權(quán)出讓合同中，行政主體具有監(jiān)督土地的使用、因公共利益需要而可以提早收回土地等。

　2.行政協(xié)議具有契約性 ?

　(1)行政協(xié)議締結(jié)的條件是雙方合意。雖然行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中處于主導(dǎo)地位，但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂協(xié)議、協(xié)議的實(shí)行方式、實(shí)行期限、報(bào)酬支付方式等問題協(xié)商的權(quán)利。

　(2)行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效，協(xié)議雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照約定實(shí)行。行政機(jī)關(guān)不得濫用行政優(yōu)益權(quán)，相對人不能怠于實(shí)行或不適當(dāng)實(shí)行合同，否則，違背協(xié)議約定的1 方將承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。

　(3)行政協(xié)議的內(nèi)涵 ?

　1.主體要件：行政協(xié)議是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的，因此，當(dāng)事人中必有 1 方主體是行政主體。這是區(qū)分于民事合同的重要辨認(rèn)特點(diǎn)。

　2.目的要件：訂立行政協(xié)議的目的是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)。如為了修建道路、橋梁、機(jī)場等公共設(shè)施，行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設(shè)合同等。保護(hù)公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理

　目標(biāo)始終貫穿于行政協(xié)議的簽訂、實(shí)行進(jìn)程當(dāng)中。

　3.職責(zé)要件：行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)和權(quán)限范圍內(nèi)訂立，如果行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議不是為了實(shí)行其法定職責(zé)，那末該協(xié)議就不屬于行政協(xié)議。

　4.內(nèi)容要件：協(xié)議的內(nèi)容就是要肯定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議是協(xié)議當(dāng)事人雙方構(gòu)成行政法律關(guān)系，肯定行政法上權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是完全對等，是 1 種管理與被管理的關(guān)系。

　(4)行政協(xié)議的類型 ?

　2014 年《x 行政訴訟法》修訂首次將行政協(xié)議納入受案范圍。第 102 條第 1 款第(101)項(xiàng)：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法實(shí)行、未依照約定實(shí)行或背法變更、消除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的“�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 2 條規(guī)定：”公民、法人或其他組織就以下行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(1)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(2)土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議;(3)礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議;(4)政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議;(5)符合本規(guī)定第 1 條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議;(6)其他行政協(xié)議。” ?

　由上述規(guī)定可知，行政協(xié)議的類型主要有政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議、礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議及符合行政協(xié)議含義的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議等。

　2、行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán) ?

　(1)行使單方消除權(quán)的根據(jù) ?

　行政主體簽訂行政協(xié)議是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，保護(hù)公共利益。

　因此，行政主體對行政協(xié)議的實(shí)行享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)指的是國家為了保障行政主體有效地行使職權(quán)、實(shí)行職責(zé)，賦予行政主體職務(wù)上或物資上的優(yōu)先條件和物資保障條件，其主要目的在于保障行政協(xié)議的順利實(shí)行和公共利益的實(shí)現(xiàn)。具體體現(xiàn)為對合同實(shí)行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和消除權(quán)。

　行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的單方消除權(quán)是指行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有的、不受相對人意志控制的僅憑行政機(jī)關(guān)單方意志便可消除協(xié)議的權(quán)利。

　(2)公共利益是法定的可單方消除的情形之 1 ?

　1.相干法律規(guī)定 ?

　《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 106條第 1 款規(guī)定“在實(shí)行行政協(xié)議進(jìn)程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重侵害國家利益、社會(huì)公共利益的情形，被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動(dòng)后，原告要求撤消該行動(dòng)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行動(dòng)合法的，判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。”上述明確規(guī)定侵害社會(huì)公共利益的，行政機(jī)關(guān)可以單方消除行政協(xié)議。

　由于行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán)關(guān)系到相對方當(dāng)事人的利益與社會(huì)公共利益，因此不能隨便行使。要在符合規(guī)定的條件時(shí)才能對行政協(xié)議予以消除。若條件規(guī)定過于寬泛，則有放任行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)之嫌; 若規(guī)定過于嚴(yán)苛，則不利于行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。因此，明確界訂單方消除權(quán)的行使條件，對行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和催促行政機(jī)關(guān)依法行政都有重要意義。

　2.如何界定公共利益 ?

　公共利益作為 1 個(gè)不肯定法律概念，其內(nèi)涵外延均具有高度模糊性，如何界定相當(dāng)重要。從歷年法律的修訂可以得知，2014 年修訂的《x 行政訴訟法》將行政協(xié)議案件首次納入法院的受案范圍，2015

　年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》(法〔2015〕9號(hào)，以下簡稱《適用解釋》)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對“因公共利益需要或其他法定理由”可以行使單方變更或消除權(quán)�！哆m用解釋》對明晰行政協(xié)議單方變更或消除權(quán)的行使條件有著里程碑式的意義 。

　《適用解釋》實(shí)行前：法院采取“事實(shí)上的公共利益需要”解釋方式。事實(shí)上的公共利益需要，是指行政機(jī)關(guān)可以直接根據(jù)案件事實(shí)自行判斷有關(guān)情形是不是觸及公共利益需要。

　對公共利益的解釋主觀性較強(qiáng)。

　崔邦安案中，2 審法院認(rèn)為：“被上訴人根據(jù)大眾舉報(bào)，經(jīng)調(diào)查核實(shí)崔邦安不符合移民安置條件。但由于被上訴人工作的失誤和上訴人自己的錯(cuò)誤，被上訴人已與崔邦安簽訂了《保險(xiǎn)安置合同》，該合同的實(shí)行已有損于公共利益，行將國家用于安置移民的經(jīng)費(fèi)使用到不應(yīng)當(dāng)給予安置的對象上。”此處的公共利益并不是 1 個(gè)抽象概念，而是由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體事實(shí)分析后作出的判斷，認(rèn)定崔邦安冒領(lǐng)安置費(fèi)這 1 行動(dòng)侵害了公共利益。法院借助具體事實(shí)對特定情形下的公共利益需要作了直接解釋，由此認(rèn)為行政機(jī)關(guān)以公共利益需要單方消除協(xié)議并沒有不當(dāng)。

　法院認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)可以自由地判斷個(gè)案情形是不是已然觸及公共利益，對公共利益的解釋主觀性較強(qiáng)。

　《適用解釋》實(shí)行后：法院以“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋替換“事實(shí)上的公共利益需要”。法律規(guī)定的公共利益需要，是指個(gè)案中的公共利益需要存在現(xiàn)實(shí)的法律根據(jù)，最少是法律的初步規(guī)定，而非完全由行政機(jī)關(guān)自行決斷。

　《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《條例》)第 8條規(guī)定了市、縣級人民政府有權(quán)出于“國防和外交”、“基礎(chǔ)設(shè)施建

　設(shè)”、“公共事業(yè)”、“保障性安居工程建設(shè)”、“舊城區(qū)改建”等公共利益需要作出房屋征收決定。該法中，公共利益經(jīng)法律的初步解釋，具象化為 5 種類型化的公共利益。公共利益的概念不再是完全無跡可尋。在觸及房屋征收的行政協(xié)議糾紛案件中，對行政機(jī)關(guān)行使單方變更或消除行政協(xié)議是不是符合公共利益需要進(jìn)行審查時(shí)，便可適用該法條中類型化的公共利益來判斷。

　適用的法律規(guī)范既包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，也包括行政規(guī)范性文件。如“劉巖興案”中，法院根據(jù)《嵊州市采砂管理專項(xiàng)整治工作實(shí)行方案》相干規(guī)定，認(rèn)為被告嵊州市水利水電局“未實(shí)行順延涉案 2 號(hào)標(biāo)段采砂權(quán)期限的行動(dòng)，系因公共利益需要，其實(shí)不背法。” ?

　法官?zèng)]有簡單地通過對事實(shí)的“自由心證”直接對個(gè)案中的公共利益下定義，而是先通過尋覓關(guān)聯(lián)法規(guī)范，借“規(guī)范之手”解釋個(gè)案中可能存在甚么樣的公共利益(即公共利益的初步類型化)，再判斷個(gè)案中出現(xiàn)的情形是不是符合前述已類型化的公共利益需要。相較于“事實(shí)上的公共利益需要”解釋而言，“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋以法律規(guī)范作依托，其客觀性和說服力更強(qiáng)。

　(3)其他可以行使單方消除權(quán)的情形 ?

　1. 情勢變更 ?

　因行政協(xié)議的訂立與實(shí)行是為了實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)與社會(huì)公共利益，當(dāng)該協(xié)議不再符合公共利益需要時(shí)，若不予消除，則會(huì)給社會(huì)公共利益帶來更大的侵害。

　因此，行政主體可根據(jù)情況的變化在職權(quán)范圍內(nèi)對合同的消除進(jìn)行裁量。固然，該裁量權(quán)的行使仍應(yīng)以國家行政管理與公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

　2. 法律規(guī)定或國家政策的變動(dòng) ?

　當(dāng)法律規(guī)范的變動(dòng)致使行政協(xié)議所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)不符合法律規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于實(shí)行法定職責(zé)的需要可以單方、變更消除政府特許經(jīng)營協(xié)議。

　在行政協(xié)議訂立后或在實(shí)行進(jìn)程中，當(dāng)作為訂立行政協(xié)議根據(jù)的政策產(chǎn)生變化而使行政協(xié)議的實(shí)行不可能或沒有必要時(shí)，行政主體可單方面消除行政協(xié)議，以符合國家政策的要求。

　3、行使單方消除權(quán)應(yīng)程序合法 ?

　(1)合法行使單方消除權(quán)的法律規(guī)定 ?

　《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?

　第 10 條 被告對自己具有法定職權(quán)、實(shí)行法定程序、實(shí)行相應(yīng)法定職責(zé)和訂立、實(shí)行、變更、消除行政協(xié)議等行動(dòng)的合法性承當(dāng)舉證責(zé)任。

　第 101 條人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對被告訂立、實(shí)行、變更、消除行政協(xié)議的行動(dòng)是不是具有法定職權(quán)、是不是濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是不是正確、是不是遵照法定程序、是不是明顯不當(dāng)、是不是實(shí)行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。

　(2)單方消除行政協(xié)議應(yīng)符合相應(yīng)程序 ?

　1.消除主體適格 ?

　1般來講，簽訂行政協(xié)議的1方主體為有權(quán)消除協(xié)議的行政機(jī)關(guān)。但是，不排除簽訂協(xié)議時(shí)存在行政授權(quán)和行政拜托的情形;也不排除協(xié)議簽訂者與實(shí)際實(shí)行者不 1 致的情形。因此，行使單方消除權(quán)時(shí)要注意行政主體。

　2.事前告知 ?

　行政協(xié)議既有行政性，也有合同性，應(yīng)遵守《合同法》中關(guān)于

　告知解約的相干規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在享有強(qiáng)迫消除協(xié)議權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行基本的告知義務(wù)，告知對方消除協(xié)議的緣由及能否采取措施予以克服，以保證對方的陳說申辯、提出異議、尋求救濟(jì)等權(quán)利，進(jìn)而體現(xiàn)出程序的合法性和正當(dāng)性、體現(xiàn)出比民商事合同更加嚴(yán)苛的注意義務(wù)。

　事前告知和說明理由應(yīng)包括以下兩個(gè)內(nèi)容。

　第 1，應(yīng)以合同標(biāo)的大小和范圍為標(biāo)準(zhǔn)，酌情提早告知相對人。第 2，必須在告知中載明單方面行使消除權(quán)的法律根據(jù)及理由。

　3.保障聽證的權(quán)利 ?

　行政聽證早已在我國行政程序制度中扎根和發(fā)展，在行政處罰等領(lǐng)域已廣泛實(shí)行。

　聽證制度的目的在于通過準(zhǔn)司法程序，聽取相對人的辯解和申述，給予相對人論述切身情況的權(quán)利， 并且有益于行政機(jī)關(guān)正確作出行政行動(dòng)。

　而將聽證制度引入行政協(xié)議領(lǐng)域，將有助于保障相對人在協(xié)議中的合同利益。

　《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 2105 條 主管部門應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營項(xiàng)目的臨時(shí)接收應(yīng)急預(yù)案。對取得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實(shí)行臨時(shí)接收的，必須依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會(huì)。

　4.依法補(bǔ)償 ?

　行政協(xié)議 1 般為觸及金額較大，行政相對人可能會(huì)投資較多，當(dāng)行政機(jī)關(guān)因公共利益或其他情形單方消除行政協(xié)議時(shí)，會(huì)侵害相對人的合法權(quán)益，依法應(yīng)予補(bǔ)償。

　《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?

　第 106 條”在實(shí)行行政協(xié)議進(jìn)程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重侵害國家利益、社會(huì)公共利益的情形，被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動(dòng)后，

　原告要求撤消該行動(dòng)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行動(dòng)合法的，判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。” ?

　4、行政機(jī)關(guān)不能濫用單方消除權(quán)-案例解析 ?

　(2017)最高法行申 3564 號(hào) x 最高人民法院行政裁定書 湖北草本工房飲料有限公司、荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)經(jīng)貿(mào)行政管理(內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)) ?

　(1)基本案情：荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)與草本工房有限公司簽訂《招商項(xiàng)目投資合同》，欲通過招商引資手段增進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展。協(xié)議對草本工房項(xiàng)目的投資金額與投資方式，和草本工房以出讓方式獲得投資項(xiàng)目所需土地使用權(quán)等予以約定，同時(shí)還約定若 1 方背約或未實(shí)現(xiàn)許諾，給對方造成經(jīng)濟(jì)摜失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任;若因背約或不適當(dāng)實(shí)行許諾可能給對方造成重大損失，或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實(shí)行時(shí)，對方有權(quán)消除合同，并追究賠償責(zé)任。后來，因草本工房 1 期工程出現(xiàn)了嚴(yán)重的質(zhì)量問題，荊州市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對工程承包方下迗《工程停工通知書》。爾后該建設(shè)工程項(xiàng)目 1 直處于停工或半停工狀態(tài)，草本工房對投資項(xiàng)目也再?zèng)]有后續(xù)資金投入。在經(jīng)歷 4 年的項(xiàng)目停滯后，荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)對草本工房作出《合同自行終止通知書》并予以投遞。

　1 審 2 審法院認(rèn)為：《招商項(xiàng)目投資合同》及《補(bǔ)充合同》是荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)出于行使行政管理職能、完成行政管理目標(biāo)而簽訂，屬于行政協(xié)議。在行政協(xié)議的實(shí)行進(jìn)程中，行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)，可以基于行政管理和公共利益的需要變更或消除協(xié)議，沒必要征得合同相對方的同意。本案中，荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)為了更好地實(shí)現(xiàn)投資開發(fā)目的和行政管理的需要，行使行政優(yōu)益權(quán)作出《合同自行終止通知書》，單方終止與草本工房有限公司所簽訂的《招商項(xiàng)目投資合同》

　及《補(bǔ)充合同》，該行動(dòng)合法有效，雙方簽訂的行政協(xié)議至此依法予以消除。

　再審法院認(rèn)為：草本工房與荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂的投資合同明確約定，如 1 背約或不適當(dāng)實(shí)行許諾可能給對方造成重大損失，或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實(shí)行時(shí)，對方當(dāng)事人有權(quán)消除本合同，并追究賠償責(zé)任。根據(jù)原審法院所查明的事實(shí)，草本工房已獲得國有土地使用權(quán)，但是在長達(dá) 6 年以后，該宗土地依然處于閑置狀態(tài)，且投資項(xiàng)目也 1直沒有正式啟動(dòng)，草本工房也沒有按約定繳納相應(yīng)稅收，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。草本工房的行動(dòng)已符合合同約定的消除條件，荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)據(jù)此作出《合同自行終止通知書》，符合合同法第 93 條第 2款的規(guī)定，同時(shí)也符合投資合同的約定。

　行政機(jī)關(guān)既然選擇以締結(jié)行政協(xié)議的方式“替換”單方行政行動(dòng)，則應(yīng)于締結(jié)協(xié)議后，切實(shí)避免再以單方行政行動(dòng)徑令協(xié)議相對方無條件接受權(quán)利義務(wù)變動(dòng)。如果出爾反爾，不但顯失公平，亦背背雙方當(dāng)初以行政協(xié)議而不是單方行政行動(dòng)來形塑當(dāng)事人之間法律關(guān)系的合意基礎(chǔ)。固然，基于行政協(xié)議和行政管理的公共利益目的，應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān) 1 定的單方變更權(quán)或消除權(quán)，但這類行政優(yōu)益權(quán)的行使，通常須遭到嚴(yán)格限制。首先，必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次，當(dāng)作出單方調(diào)劑或單方消除時(shí)，應(yīng)當(dāng)對公共利益的具體情形作出釋明;再次，單方調(diào)劑須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低;最后，應(yīng)當(dāng)對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應(yīng)補(bǔ)償。尤其關(guān)鍵的是，行政優(yōu)益權(quán)是行政機(jī)關(guān)在《合同法》的框架以外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實(shí)行，只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除。如果是由于相對方背約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)完全可以依照《合

　同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應(yīng)的措施，還沒有行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。

　程序方面，再審申請人提出“荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)作出《合同自行終止通知書》的行動(dòng)，其目的不是民事合同守約方為保護(hù)本身權(quán)益而進(jìn)行的自我救濟(jì)，而是行使行政優(yōu)益權(quán)單方消除協(xié)議，卻沒有告知并給予草本工房有限公司陳說、申辯等權(quán)益，屬程序背法。”但本院注意到，荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)作出《合同自行終止通知書》，并不是基于行政優(yōu)益權(quán)，還是在《合同法》規(guī)定和合同約定的框架內(nèi)行事。......再審申請人與荊州開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂的《招商項(xiàng)目投資合同》及《補(bǔ)充合同》中亦未約定 1 方在消除合同之前要聽取對方的陳說和申辯。從側(cè)面說明行政主體行使單方消除權(quán)時(shí)應(yīng)給予陳說、申辯等權(quán)益。

　(2)案例評析 ?

　行政協(xié)議單方消除應(yīng)符合以下特點(diǎn)：

　1.合目的性 ?

　行政優(yōu)益權(quán)的行使，通常須遭到嚴(yán)格限制。首先，必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次，當(dāng)作出單方調(diào)劑或單方消除時(shí)，應(yīng)當(dāng)對公共利益的具體情形作出釋明;再次，單方調(diào)劑須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低;最后，應(yīng)當(dāng)對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應(yīng)補(bǔ)償。

　2.合限度性 ?

　行政主體在行政協(xié)議中處于主導(dǎo)地位，但行政主體不能濫用消除權(quán)，不得與法律規(guī)定相抵牾，也不能背背誠實(shí)信譽(yù)原則。在行政主體與相對人產(chǎn)生爭議時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得在缺少事實(shí)和法律根據(jù)的情況下，任意作出解釋(包括但不限于限縮本身義務(wù)和加重相對人的義務(wù))。

　3.法律優(yōu)先 ?

　行政消除權(quán)是行政機(jī)關(guān)在《合同法》的框架以外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實(shí)行，只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除，出現(xiàn)糾紛時(shí)應(yīng)首先依照合同法的規(guī)定解決，如果是由于相對方背約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照《合同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應(yīng)的措施，還沒有行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。

　點(diǎn)評：主講人首先概述了甚么是行政協(xié)議及行政協(xié)議的基本類型，接著講述了行政機(jī)關(guān)行政行政協(xié)議單方權(quán)的根據(jù)及何種情形下才可以單方消除權(quán)，接著又?jǐn)⒚餍姓�協(xié)議單方消除時(shí)又依照法定的程序進(jìn)行，最后借用最高院的典型案例分析行政機(jī)關(guān)不得濫用行政協(xié)議的單方消除權(quán)。整篇內(nèi)容較完全，資料比較詳實(shí)，最后選取的案例較好。

　行政協(xié)議的類型不單單是法律規(guī)定的那幾種，實(shí)務(wù)中還存多種行政協(xié)議，具體要根據(jù)行政協(xié)議的雙方法律地位是不是同等及是不是存在行政上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容進(jìn)行判斷。另外，實(shí)踐中，如何判定行政機(jī)關(guān)與相對人簽訂的協(xié)議是民事協(xié)議還是行政協(xié)議是 1 個(gè)難點(diǎn)，值得深入探討。主講人如果能結(jié)合區(qū)里關(guān)于行政協(xié)議的典型案例來進(jìn)行講授，全部內(nèi)容會(huì)更加生動(dòng)。

　淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議概述 ?

　研究行政協(xié)議糾紛，首先應(yīng)當(dāng)明確甚么是行政協(xié)議，行政協(xié)議有哪些特點(diǎn)，它的性質(zhì)是甚么，如此，才能更好地研究行政協(xié)議糾紛問題。

　(1)行政協(xié)議的概念 ?

　最早研究行政協(xié)議概念的是楊臨宏教授。他認(rèn)為行政協(xié)議是指“行政主體之間為有效地行使國家行政權(quán)利,實(shí)現(xiàn)國家行政管理職能,

　明確各自的職責(zé)權(quán)限而相互意思表示 1 致達(dá)成的雙方行政行動(dòng)。” 很多學(xué)者以區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作為背景研究行政協(xié)議，認(rèn)為行政協(xié)議是指“兩個(gè)或兩個(gè)以上的行政主體或行政機(jī)關(guān)為了提高行使國家行政權(quán)利的效力,也為了實(shí)現(xiàn)行政管理的效果,而相互意思表示 1 致而達(dá)成協(xié)議的雙方行政行動(dòng)。” 這兩種說法大體 1 致，都認(rèn)為行政協(xié)議的主體應(yīng)當(dāng)是行政主體，這與《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)的觀點(diǎn) 完全不同。行訴解釋認(rèn)為，在行政訴訟法層面上，行政協(xié)議的主體 1 方應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)，另外一方應(yīng)當(dāng)是公民、法人或其他組織。二者的概念存在明顯的區(qū)分。傳統(tǒng)理論研究將行訴解釋所稱的“行政協(xié)議”成為行政合同，那末，傳統(tǒng)理論上的行政協(xié)議有將如何自處呢? ?

　為了能夠辨別傳統(tǒng)意義上的行政協(xié)議與立法層次上的的行政協(xié)議，筆者將行政協(xié)議的概念進(jìn)行廣義和狹義的辨別。廣義上講，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)權(quán)限內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)行政管理而訂立的具有行政法權(quán)責(zé)關(guān)系的協(xié)議，包括了行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議和行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織簽訂的行政協(xié)議。而狹義上講，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為在其職責(zé)權(quán)限內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)行政管理而與公民、法人或其他組織訂立的具有行政法權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。本文彩取狹義概念進(jìn)行論述。

　(2)行政協(xié)議的特點(diǎn) ?

　從行政協(xié)議的概念看，行政協(xié)議包括以下特點(diǎn)：首先，主體特點(diǎn)，即行政協(xié)議的主體 1 方必定是行政機(jī)關(guān)。這里的行政機(jī)關(guān)不但指具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，還包括具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的機(jī)關(guān)和具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)拜托的機(jī)關(guān)。但必須指出，不管是被授權(quán)機(jī)關(guān)還是被拜托機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)是

　行政機(jī)關(guān)，不固然包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或其他組織。行政協(xié)議的另外一方主體是公民、法人或其他組織。其次，目的特點(diǎn)，即行政協(xié)議的簽訂必須具有 1 定的行政管理目的，實(shí)質(zhì)上就是引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。換句話說，行政協(xié)議簽訂的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公共利益。第 3，內(nèi)容特點(diǎn)，即協(xié)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有行政法屬性，協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是完全對等。

　(3)行政協(xié)議的性質(zhì) ?

　行政協(xié)議具有行政性和契約性兩重屬性。

　行政協(xié)議具有行政性。首先，行政協(xié)議的 1 方是行政機(jī)關(guān)，反之，即為同等主體之間的民事合同。其次，締結(jié)行政協(xié)議必須是為了實(shí)現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo)，必定引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機(jī)關(guān)基于 1 定的民事行動(dòng)締結(jié)合同，則屬于民事合同。第 3，行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)是指通過法律上予以明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)能夠在行政協(xié)議中單方行使的 1 種行政權(quán)利。包括，對行政協(xié)議實(shí)行的指點(diǎn)與監(jiān)督權(quán)、對不實(shí)行義務(wù)的相對 1 方的強(qiáng)迫履行權(quán)、對背約行政相對人處以行政制裁措施的權(quán)利、行政機(jī)關(guān)單方享有行政合同變更、消除權(quán)等。

　行政協(xié)議具有契約性。首先，行政協(xié)議締結(jié)的條件是雙方合意。雖然行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中處于主導(dǎo)地位，但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂合同、合同的實(shí)行方式、實(shí)行期限、報(bào)酬支付方式等問題協(xié)商的權(quán)利。其次，行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效，協(xié)議雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照約定實(shí)行。行政機(jī)關(guān)不得濫用行政優(yōu)益權(quán)，相對人不能怠于實(shí)行或不適當(dāng)實(shí)行合同，否則，違背協(xié)議約定的 1 方將承當(dāng)背約責(zé)任。

　行政協(xié)議雖然具有行政和契約兩重屬性，但由于行政協(xié)議終究是還行政機(jī)關(guān)為了實(shí)行法定職責(zé)而采取的 1 種行政管理方式，所以，行政協(xié)議的性質(zhì)仍屬于行政行動(dòng)。

　2、行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生 ?

　雖然行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政管理而存在，但由于行政協(xié)議具有契約性，與民事合同 1 樣，也會(huì)產(chǎn)生糾紛。在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派看來，行政機(jī)關(guān)可以看做是理性的個(gè)體，在不背背訂立合同目的的條件下，也會(huì)尋求利益最大化，并以此作為考量因夙來締結(jié)和實(shí)行行政協(xié)議。因此，行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生就再說難免。下文根據(jù)糾紛產(chǎn)生的時(shí)間不同，來具體論述行政協(xié)議糾紛。

　締約階段的糾紛。行政協(xié)議締約階段的糾紛，主要是指行政協(xié)議在協(xié)議締約開始至協(xié)議生效前，行政機(jī)關(guān)違背誠實(shí)信譽(yù)原則所負(fù)擔(dān)的先合同義務(wù)導(dǎo)致相對人遭受損失，即產(chǎn)生了締約過失責(zé)任問題。在協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中，相對人對行政機(jī)關(guān)作出的許諾、慣例等行動(dòng)產(chǎn)生公道信賴，據(jù)此作出 1 定的作為或不作為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)基于公共利益或其他緣由變更其許諾或未依照慣例作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)對相對人的信賴加以保護(hù)，即對相對人基于信賴?yán)�益遭受的損失進(jìn)行相應(yīng)賠償。構(gòu)成行政協(xié)議的締約過失責(zé)任，首先是締約上的過失須產(chǎn)生在行政協(xié)議訂立進(jìn)程中，其次，行政機(jī)關(guān)背背其依誠實(shí)信譽(yù)原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，且這類締約過失行動(dòng)造成了相對人因信賴協(xié)議成立有效而結(jié)果協(xié)議不成立和無效而蒙受的不利益。例如，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理有關(guān)手續(xù)而未予協(xié)助辦理致使行政協(xié)議不能締結(jié)的情形。

　實(shí)行階段的糾紛。行政協(xié)議的實(shí)行糾紛主要是由當(dāng)事人未依照協(xié)議約定實(shí)行和行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)釀成的。行政協(xié)議背約 1 般包括謝絕實(shí)行、遲延實(shí)行、不適當(dāng)實(shí)行等。謝絕實(shí)行是指行政協(xié)議當(dāng)

　事人在協(xié)議簽訂后，昭示或默示謝絕實(shí)行協(xié)議約定的內(nèi)容。遲延實(shí)行是指行政協(xié)議的 1 方雖依照協(xié)議約定的內(nèi)容實(shí)行其義務(wù)，但實(shí)行時(shí)間并不是行政協(xié)議規(guī)定的時(shí)間,而是在其后。不適當(dāng)實(shí)行是指行政協(xié)議當(dāng)事人未嚴(yán)格依照行政協(xié)議的要求實(shí)行義務(wù)。另外，在行政協(xié)議背約還應(yīng)當(dāng)包括濫用行政優(yōu)益權(quán)，是行政機(jī)關(guān)背約。濫用行政優(yōu)益權(quán)，主要體現(xiàn)在濫用指點(diǎn)和監(jiān)督權(quán)、濫用制裁權(quán)、濫用單方面變更、終止合同的權(quán)利。固然，在實(shí)踐中，引發(fā)行政協(xié)議糾紛的具體緣由有很多，相對人對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和指點(diǎn)不能及時(shí)改進(jìn)、政策變更等都可能引發(fā)行政協(xié)議不能正常實(shí)行。

　3、行政協(xié)議糾紛的解決 ?

　解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，需要斟酌實(shí)體和程序兩個(gè)方面的內(nèi)容，即解決行政協(xié)議糾紛的法律適用和解決行政協(xié)議糾紛的途徑。

　(1)解決行政協(xié)議糾紛的法律適用 ?

　目前，我國沒有構(gòu)成 1 部完全的以行政法和行政程序法為內(nèi)容的法典，各種行政問題的法律適用散見于各行政法律規(guī)范中。一樣，行政協(xié)議糾紛的法律適用也不是在同 1 部法律規(guī)范中體現(xiàn)出來的，仍有 1 些問題沒有明確的法律適用指向。故，筆者將通過比較研究和邏輯分析兩種方法探討行政協(xié)議糾紛的法律適用問題。

　1.域外行政協(xié)議法律適用模式 ?

　域外行政協(xié)議法律適用大抵有 3 種：普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法準(zhǔn)用民法模式 。首先，普通法附加行政法模式，是指在準(zhǔn)用普通法合同規(guī)則的情況下，并行適用 1 些特別規(guī)則。這是由于“既然行政機(jī)關(guān)旨在利用合同實(shí)現(xiàn)行政職能，它就應(yīng)當(dāng)遵照1 般合同法的規(guī)則。行政機(jī)關(guān)如果由于公共利益的需要，要在合同中享有特別權(quán)利的話，必須在合同條款中明確規(guī)定。” 這類模式以美

　國和英國為代表。英美法國家是不成文法國家，雖存在成文法律規(guī)范，但仍以不成文規(guī)范為主。這類法律適用模式與我國國情不符合。我國1 般以成文法律規(guī)范為適用準(zhǔn)則，在規(guī)范行政協(xié)議的法律適用方面不適合采取這類模式。其次，行政法模式，是指單獨(dú)設(shè)立獨(dú)立于私法合同的行政協(xié)議法律規(guī)范。這類模式以法國為代表。法國采取這類模式是以其設(shè)立獨(dú)立于司法系統(tǒng)以外的行政法院為背景的。而在我國現(xiàn)行的法律體制下，尚不具有單獨(dú)設(shè)立行政協(xié)議法律規(guī)范的條件。第 3，行政程序法準(zhǔn)用民法模式，是指在行政法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，適用民法相干規(guī)定。以德國、我國臺(tái)灣地區(qū)為代表。我國的立法模式與德國和我國臺(tái)灣地區(qū)類似，而《行訴解釋》關(guān)于審查行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政協(xié)議情況的法律適用 也間接肯定了這類模式的適用。再比如，對行政協(xié)議糾紛的起訴期限、審理根據(jù)、訴訟費(fèi)用的規(guī)定，均是采取行政程序法準(zhǔn)用民法模式。

　2.我國行政協(xié)議糾紛法律適用 ?

　在協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中，因信賴?yán)�益產(chǎn)生糾紛構(gòu)成締約過失責(zé)任時(shí)，行政機(jī)關(guān)對相對人基于信賴?yán)�益遭受的損失進(jìn)行相應(yīng)賠償。此時(shí)，產(chǎn)生行政協(xié)議締約過失責(zé)任中的賠償問題。從《國家賠償法》第 4 條“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有以下侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之 1的，受害人有獲得賠償?shù)臋?quán)利：„„(4)造成財(cái)產(chǎn)侵害的其他背法行動(dòng)。”的規(guī)定來看，對侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償只針對背法行動(dòng)而至的財(cái)產(chǎn)侵害才進(jìn)行賠償。前文提到行政協(xié)議歸根究竟是行政行動(dòng)，而為了締結(jié)行政協(xié)議而作出的行動(dòng)也應(yīng)當(dāng)定性為行政行動(dòng)，即締約過失行動(dòng)當(dāng)屬行政行動(dòng)。那末締約過失行動(dòng)是不是是背法行動(dòng)呢?我們認(rèn)為，締約過失責(zé)任雖是 1 種錯(cuò)誤責(zé)任，但其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是違背誠實(shí)信譽(yù)原則應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，若這類先合同義務(wù)與行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)堆疊，

　那末此時(shí)的賠償適用《國家賠償法》的規(guī)定;若這類先合同義務(wù)只是行政機(jī)關(guān)為了推動(dòng)行政協(xié)議的成立所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，且不與法定義務(wù)堆疊，只是 1 種邏輯上或習(xí)慣上的義務(wù)，此時(shí)不適合適用《國家賠償法》，斟酌到我國針對行政協(xié)議的法律規(guī)定采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式，那末參照民事法律規(guī)范為好。

　在協(xié)議實(shí)行進(jìn)程中，行政協(xié)議糾紛主要是協(xié)議不能正常實(shí)行和行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)兩種。關(guān)于協(xié)議不能正常實(shí)行致使的行政協(xié)議糾紛，根據(jù)致使協(xié)議不能正常實(shí)行的緣由不同，可以將協(xié)議不能正常實(shí)行分為 3 種情形。第 1 種情形，由行政機(jī)關(guān)的緣由致使協(xié)議不能正常實(shí)行，此處排除行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)致使合同不能實(shí)行的情形。若相對人主張的理由成立并造成了損失的，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償。此時(shí)，產(chǎn)生行政協(xié)議實(shí)行糾紛中的賠償問題。依照《行訴解釋》第105 條第 1 款 的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不依法實(shí)行或未按約定實(shí)行協(xié)議，只要給相對人造成損失，不管協(xié)議是不是繼續(xù)實(shí)行，都應(yīng)當(dāng)予以賠償，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)的行動(dòng)有兩種，1 種是背約不實(shí)行，另外一種是背法不實(shí)行，即 1 種是背法行動(dòng)，另外一種是背約行動(dòng)。對背法行動(dòng)致?lián)p的賠償問題適用《國家賠償法》是毫無疑問的，那末，另外 1 種背約行動(dòng)，是不是適用《國家賠償法》呢?筆者認(rèn)為，此時(shí)的背約行動(dòng)側(cè)重體現(xiàn)了行政協(xié)議中的契約型，以參照民事法律規(guī)范為好。第 2 種情形，由相對人的緣由致使協(xié)議不能正常實(shí)行，也就是相對人背約。此時(shí)，由于行政協(xié)議區(qū)分與民事合同的特殊性，行政機(jī)關(guān) 1 般可以行使行政優(yōu)益權(quán)，即對不實(shí)行義務(wù)的相對人的強(qiáng)迫履行權(quán)、對背約行政相對人處以行政制裁措施，還可以申請法院強(qiáng)迫履行。此時(shí)，參照《行政強(qiáng)迫法》等相干法律規(guī)范的規(guī)定。第 3 種情形，由于公共利益需要、不可抗力等因素致使協(xié)議不能正常實(shí)行。通常這類情形，行政機(jī)關(guān)會(huì)

　行使行政優(yōu)益權(quán)，即單方變更、消除協(xié)議。依照《行訴解釋》第 105條第 3 款 的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對相對人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。此時(shí)，補(bǔ)償問題的法律適用，宜采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式，在適用行政法律規(guī)范無果，還可以適用相干民事法律規(guī)范。另外，關(guān)于行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)致使的行政協(xié)議糾紛，即行政機(jī)關(guān)單方變更、消除協(xié)議背法產(chǎn)生糾紛。斟酌到行政機(jī)關(guān)單方變更、消除協(xié)議的性質(zhì)是背法，則適用對背法行動(dòng)賠償?shù)姆�律適用為好，即適用《國家賠償法》的規(guī)定。

　(2)解決行政協(xié)議糾紛的途徑 ?

　行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛，可以通過量種途徑解決。

　關(guān)于協(xié)商。在所有糾紛解決的途徑中，協(xié)商是本錢最低的 1 種方式。協(xié)商是行政協(xié)議在沒有第 3 方的干預(yù)情況下，僅協(xié)議雙方進(jìn)行商量調(diào)和。1 方面行政機(jī)關(guān)既能付出最低本錢，也能完成行政管理目標(biāo)，另外一方面，相對人作為獨(dú)立經(jīng)濟(jì)個(gè)體，固然尋求減損最大化。所以，協(xié)商時(shí)最為經(jīng)濟(jì)的 1 種爭議解決方式。協(xié)商必須遵守自愿原則和同等原則。協(xié)議雙方必須完全處于主觀自愿，并且雙方在協(xié)商中的地位和權(quán)利義務(wù)同等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)商只適用于合法成立但效率待定的行政協(xié)議。誠然，協(xié)商確切不能在無效的行政協(xié)議中適用，但在合法有效的行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛的情況下，仍可以適用。例如在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的實(shí)行進(jìn)程中，對被征收房屋房產(chǎn)證交付時(shí)間產(chǎn)生爭議，而協(xié)議中未對此明確約定。其實(shí)，協(xié)商以其自愿的特點(diǎn)靈活利用于行政協(xié)議糾紛的解決中，如若通過協(xié)商，雙方達(dá)不成 1 致意見，則協(xié)商結(jié)束，轉(zhuǎn)而通過其他方式解決糾紛。所以，協(xié)商可以作為行政協(xié)議糾紛解決的 1 種途徑。

　關(guān)于調(diào)解。《行政訴訟法》第 610 條第 1 款 規(guī)定了行政訴訟案

　件不適用調(diào)解的原則及其例外。根據(jù)行政機(jī)關(guān)作出行政行動(dòng)是不是享有自由裁量權(quán)，將行政行動(dòng)分為有自由裁量權(quán)的行政行動(dòng)和沒有自由裁量權(quán)的行政行動(dòng)。對沒有自由裁量權(quán)的行政行動(dòng)提起的訴訟不適用調(diào)解原則，這是由于行政機(jī)關(guān)依法行使行政管理職權(quán)，代表國家行使職權(quán)，沒有隨便處罰的權(quán)利。例如稅務(wù)機(jī)關(guān)對某 1 企業(yè)征稅，只能依照稅法的規(guī)定，不能多征，也不能少征。

　在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)雖然沒有隨便處罰的權(quán)利，但享有自由裁量權(quán)的情況是普遍存在的。行政協(xié)議的締結(jié)是雙方合意的結(jié)果，對行政機(jī)關(guān)來講，就是在行使自由裁量權(quán)。那末，《行政訴訟法》第 610 條第 1 款就為行政協(xié)議糾紛解決適用調(diào)解原則提供了法律根據(jù)。同時(shí)，《行政訴訟法》第 610 條第 2款 確立了調(diào)解原則，即自愿、合法原則，不得侵害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。這是為了規(guī)范行政訴訟中的調(diào)解。所以，調(diào)解適合作為解決行政協(xié)議糾紛的 1 種途徑，但是，行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的是不適用調(diào)解的。這是“由于行政優(yōu)益權(quán)具有明顯的公法性質(zhì)，是為了公共利益需要而具有的行政特權(quán)，是法律賦予的國家公權(quán)，不具有自由裁量的性質(zhì)，行政機(jī)關(guān) 1 般不得自行處罰。因此行政合同案件的調(diào)解其實(shí)不適用于行政優(yōu)益權(quán)的領(lǐng)域。” ?

　關(guān)于仲裁。有觀點(diǎn)提出，可以在行政協(xié)議糾紛解決途徑中增加仲裁方式。其理由主要是行政協(xié)議具有合同性，是雙方意思表示 1 致的結(jié)果，約定的內(nèi)容產(chǎn)生糾紛是可以通過仲裁方式解決的。筆者不贊同這類觀點(diǎn)，通過仲裁方式解決行政協(xié)議糾紛不適合。首先，行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動(dòng)，具有行政性，是行政機(jī)關(guān)代表國家行使職權(quán)的1 種方式，行政行動(dòng)具有公法性，不能通過仲裁的方式變更行政行動(dòng)。其次，行政協(xié)議簽訂的 1 方主體是行政機(jī)關(guān)，而仲裁機(jī)關(guān)雖是獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)，但作為獨(dú)立第 3 方對行政協(xié)議糾紛進(jìn)行判決，欠缺權(quán)威性。

　第 3，行政協(xié)議簽訂的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公共利益，其內(nèi)容觸及公共利益，具有宏觀性。對觸及公共利益的內(nèi)容進(jìn)行判決，仲裁機(jī)構(gòu)不是適合的主體。

　關(guān)于判決和復(fù)議。行政判決，1 般指行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出判決的行政行動(dòng)。筆者認(rèn)為，行政判決不宜作為解決行政協(xié)議糾紛的方式。這是由于，行政判決針對的是民事糾紛，而行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動(dòng)，其產(chǎn)生的糾紛實(shí)屬是行政糾紛，明顯不能適用行政判決。試圖通過行政機(jī)關(guān)作為解決糾紛的主體，適合采取行政復(fù)議的方式。1方面，行政復(fù)議 1 般解決行政糾紛，這與行政協(xié)議糾紛的性質(zhì)是符合合的。另外一方面，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，不管是原級復(fù)議還是上級復(fù)議，其作為復(fù)議機(jī)關(guān)不但能夠解決行政協(xié)議糾紛，還能實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的目的，即實(shí)現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo)，更重要的是行政復(fù)議的決定具有權(quán)威性。

　關(guān)于訴訟及其他途徑。訴訟救濟(jì)是保障當(dāng)事人權(quán)益的最后 1 道防線�！缎姓�訴訟法》及其解釋中有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定為通過訴訟方式解決行政協(xié)議糾紛提供了法律根據(jù)。但行政訴訟作為解決協(xié)議糾紛途徑具有單向性，那末，當(dāng)相對人背約時(shí)，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)出入在哪兒呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于行政協(xié)議的契約性，可以通過民事訴訟的方式解決。筆者認(rèn)為這類觀點(diǎn)是不可取的。行政協(xié)議作為行政行動(dòng)具有公法性，產(chǎn)生的糾紛不是同等主體產(chǎn)生的糾紛，即不是普通的民事糾紛，不能通過民事訴訟的方式解決�，F(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)常常通過非訴履行的方式救濟(jì)。但是，“行政協(xié)議不能直接作為履行名義，但是可以通過轉(zhuǎn)換為行政行動(dòng)的方式，成為履行名義。” 依照《行政強(qiáng)迫法》對申請強(qiáng)迫履行的規(guī)定，可以通過非訴履行方式解決相對人背約的問題。

　綜上，可以通過協(xié)商、調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公共利益。

　結(jié)語 ?

　行政協(xié)議作為行政管理手段之 1，愈來愈廣泛利用于時(shí)間中，行政協(xié)議救濟(jì)問題同樣成為社會(huì)廣泛關(guān)注的問題。行政協(xié)議區(qū)分于民事合同，不能全部適用民事法律規(guī)范來規(guī)范行政協(xié)議，特別是解決行政協(xié)議糾紛。從我國現(xiàn)行的法律制度來看，采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式，通過協(xié)商、調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議糾紛較為適合。

　淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議的概念 ?

　行政協(xié)議的概念是研究行政協(xié)議的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)定行政協(xié)議對司法實(shí)踐具有重要意義。行政協(xié)議司法解釋第 1 條 對行政協(xié)議的概念作了規(guī)定�？梢詮囊韵� 4 方面解讀第 1 條：第 1，主體。必須有 1 方為行政機(jī)關(guān)。第 2，目的。必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)。第 3，內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法權(quán)利義務(wù)。第 4，意思。雙方必須協(xié)商 1 致。這是司法解釋認(rèn)為認(rèn)定行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)。

　行政協(xié)議司法解釋排除以下協(xié)議：第 1，1 方主體不是行政機(jī)關(guān)的協(xié)議不屬于行政協(xié)議。第 2，單方的行政命令不屬于行政協(xié)議。

　2、評述行政協(xié)議司法解釋第 1 條 ?

　(1)主體標(biāo)準(zhǔn)模糊 ?

　雖然第 1 條在 1 定程度上排除部份協(xié)議是行政協(xié)議。但是這 1概念對行政協(xié)議的界定依然比較模糊。

　現(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)常常訂立這類合同，比如公安局想蓋辦公大樓，在建材市場購買建筑材料購買行動(dòng)是否是行政協(xié)議?如果認(rèn)定為是行政協(xié)議，那末行政機(jī)關(guān)具有行政優(yōu)益權(quán)，將可能打著公共利益

　的旗號(hào)行使單方消除權(quán)，侵害相對人合法權(quán)益。相反，認(rèn)定其是民事主體，購買行動(dòng)是民事合同是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　緣由有以下幾方面：第 1，根據(jù)行政主體理論，行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承受行政法律后果的組織，包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。具有行政主體資歷必須有行政權(quán)，并且行使行政權(quán)。在本案中公安局雖有行政權(quán)，但是沒有行使行政權(quán)，不能稱之為行政主體。這樣看來，認(rèn)定公安局是民事主體也是符合行政法理論的。第 2，根據(jù)民法總則的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)也能夠成為民事主體。公安局此時(shí)不再是高高在上的行政主體，而是平民，與交易對方權(quán)利義務(wù)同等。這樣認(rèn)定符合民法規(guī)定。第 3，《政府采購法》規(guī)定政府采購合同是民事合同。這樣認(rèn)定可以做到法律之間的銜接，避免對同1 內(nèi)容規(guī)定不 1 致。

　根據(jù)第 1 條的標(biāo)準(zhǔn)，沒法得出行政機(jī)關(guān)以民事主體身份訂立的合同是甚么性質(zhì)的合同。緣由就是該標(biāo)準(zhǔn)之 1 的主體這 1 要素模糊，沒有進(jìn)行限定。也就是說并不是所有 1 方為行政機(jī)關(guān)訂立的合同是行政協(xié)議。這里需要判斷行政機(jī)關(guān)的身份究竟是行政主體還是民事主體。

　(2)不肯定法律概念的司法審查強(qiáng)度弱 ?

　就目的這 1 標(biāo)準(zhǔn)而言，訂立行政協(xié)議的目的必須是“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”。“行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”包括“行政管理目標(biāo)”、“公共服務(wù)目標(biāo)”。其中公共服務(wù)目標(biāo)可以理解為公共利益，公共利益本身是不肯定法律概念，如何認(rèn)定?由誰認(rèn)定?目前我國對不肯定法律概念和裁量不辨別。不肯定法律概念通常屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量的范圍。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為訂立協(xié)議是為了公共服務(wù)目標(biāo)，那末就構(gòu)成行政協(xié)議。如上所述，某些行政機(jī)關(guān)有可能不履約，

　以公共利益之名，行侵犯相對人合法權(quán)益之實(shí)。這與現(xiàn)代行政法精神相背背。相對人認(rèn)為不構(gòu)成公共服務(wù)目的而提起行政訴訟，由于不肯定法律概念被納入裁量范圍，所以法院對不肯定法律概念的審查強(qiáng)度很弱，法院可能放棄審查，駁回起訴，相對人的合法權(quán)益將沒法得到保障。

　3、完善行政協(xié)議司法解釋第 1 條的建議 ?

　(1)進(jìn) 1 步明確解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn) ?

　行政協(xié)議司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn) 1 步細(xì)化第 1 條中的主體標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，就主體標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)結(jié)合行政主體理論、民法總則中民事主體部份分析，同時(shí)注意不同法律之間的銜接。其中，行政主體理論應(yīng)放在首位。能用行政主體理論解決的，盡可能不用其他兩個(gè)要素分析。行政主體理論認(rèn)為行政主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)、名、責(zé)，作為權(quán)，即行政權(quán)是辨別行政協(xié)議和民事合同的根本標(biāo)準(zhǔn)。

　(2)加大不肯定法律概念司法審查的強(qiáng)度 ?

　由于我國對不肯定法律概念的審查與對裁量的審查其實(shí)不辨別，造成了法院司法審查強(qiáng)度弱，難以有效保障相對人合法權(quán)益。反觀大陸法系之 1 的德國，在這方面值得鑒戒。首先，德國法將不肯定法律概念和自由裁量的概念進(jìn)行辨別和界定。當(dāng)某種法律要件具有時(shí)行政機(jī)關(guān)可行使裁量權(quán)，自己根據(jù)經(jīng)驗(yàn)等決定是不是采取措施和采取甚么樣的措施。而行政機(jī)關(guān)或法院對不肯定法律概念的理解是基于已有事實(shí)作出決定，不是裁量 。其次，德國法基于判斷余地理論，對除屬于判斷余地的不肯定法律概念都可以司法審查，對裁量原則上是不能審查的，除非裁量背法。行政機(jī)關(guān)通過適用不肯定法律概念取得了 1 種法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，行政法院必須接受。根據(jù)毛雷爾觀點(diǎn) ，判斷余地包括以下領(lǐng)域：不可替換的決定、專家或

　獨(dú)立專家委員會(huì)作出的判斷性決定、預(yù)測性決定和風(fēng)險(xiǎn)評估決定、高度技術(shù)性及政策性決定。這些領(lǐng)域主要包括專業(yè)性、技術(shù)性、預(yù)測性等，相對法院，行政機(jī)關(guān)解釋更有權(quán)威或優(yōu)勢，也能催促其承當(dāng)行政責(zé)任。

　根據(jù)上述思路，公共服務(wù)目標(biāo)需要借助個(gè)案已有事實(shí)才能將其內(nèi)涵肯定。因此，它屬于不肯定法律概念，不屬于自由裁量范圍。同時(shí)，公共服務(wù)目標(biāo)不屬于判斷余地，應(yīng)當(dāng)納入司法審查范圍。

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