2020 年 5 月 21 日，美國國會(huì)參議院通過《外國公司擔(dān)責(zé)法案》。普遍認(rèn)為該法案是美針對(duì)瑞幸財(cái)務(wù)造假事件的持續(xù)發(fā)力。法案預(yù)計(jì)可在美國國會(huì)眾議院迅速獲得通過，一旦成為法律，將對(duì)我國資本市場(chǎng)及諸多企業(yè)產(chǎn)生較大影響。本文分析該法案的影響，并提出了應(yīng)對(duì)建議。

　語 導(dǎo)語

　 2020 年 5 月 21 日，美國國會(huì)參議院通過《外國公司擔(dān)責(zé)法案》。普遍認(rèn)為該法案是美針對(duì)瑞幸財(cái)務(wù)造假事件的持續(xù)發(fā)力。法案預(yù)計(jì)可在美國國會(huì)眾議院迅速獲得通過，一旦成為法律，將對(duì)我國資本市場(chǎng)及諸多企業(yè)產(chǎn)生較大影響。本文分析該法案的影響，并提出了應(yīng)對(duì)建議。

　 2020 年 5 月 21 日，美國國會(huì)參議院通過《外國公司擔(dān)責(zé)法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下簡稱“HFCAA 法案”）。普遍認(rèn)為，該法案是美針對(duì)瑞幸財(cái)務(wù)造假事件的持續(xù)發(fā)力。法案預(yù)計(jì)可在美國國會(huì)眾議院迅速獲得通過，一旦成為法律，將對(duì)我國資本市場(chǎng)及諸多企業(yè)產(chǎn)生較大影響。對(duì)此，要冷靜分析、積極應(yīng)對(duì)。要抓住法案對(duì)我國影響的關(guān)鍵方面，深化中美上市公司跨境審計(jì)監(jiān)管合作、加強(qiáng)溝通，爭(zhēng)取于我有利的合規(guī)環(huán)境，最大限度減輕法案對(duì)我的負(fù)面影響。同時(shí)，知己知彼，深入研究美國相關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)化場(chǎng)景分析和壓力測(cè)試，提早做好安全審查、司法等應(yīng)對(duì)手段儲(chǔ)備。強(qiáng)化底線思維，舉一反三、

　未雨綢繆，重視百度、阿里巴巴、騰訊（Baidu、Alibaba、Tencent，簡稱“BAT”）這類在資本市場(chǎng)具有“系統(tǒng)重要性”上市公司的風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對(duì)，提前合規(guī)自查，前瞻性地做好應(yīng)對(duì)方案和政策儲(chǔ)備。中長期看，做好自己的事是根本所在。

　HFCAA 法案主要內(nèi)容及影響

　 FCAA 法案對(duì)《2002 年薩班斯—奧克斯利法案》（SOX 法案）進(jìn)行了修改（SOX 法案又稱《2002 年公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法案》，該法案對(duì)美國《1933 年證券法》《1934 年證券交易法》作出大幅修訂，在公司治理、會(huì)計(jì)職業(yè)監(jiān)管、證券市場(chǎng)監(jiān)管等方面作出了許多新的規(guī)定）。HFCAA 法案主要內(nèi)容包括：一是要求上市公司向美國證券交易委員會(huì)（Securities and Exchange Commission，簡稱 SEC）披露外國司法管轄區(qū)禁止美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（Public Company Accounting Oversight Board，簡稱 PCAOB）履行 SOX 法案規(guī)定的審查職責(zé)的信息，并要求美國證券交易委員會(huì)確定此類上市公司名單。具體而言，因?yàn)椴糠稚鲜泄�司的審�?jì)師在外國設(shè)有辦公室，并由于外國法律法規(guī)的禁止而導(dǎo)致美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)無法對(duì)該等上市公司通過其審計(jì)師進(jìn)行檢查或調(diào)查，包括索要上市公司審計(jì)工作底稿，因此 HFCCA 法案要求美國證券交易委員會(huì)確定這些上市公司的名單。二是負(fù)有上述披露義務(wù)的上市公司須向美國證券交易委員會(huì)提供文件，以證明和確認(rèn)其不被外國政府擁

　有或不受外國政府控制。三是如果美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)連續(xù) 3 年無法對(duì)上市公司的審計(jì)師進(jìn)行檢查，則美國證券交易委員會(huì)應(yīng)禁止該上市公司的股票在美國任何全國性證券交易所（如納斯達(dá)克或紐約證交所）或任何場(chǎng)外交易市場(chǎng)進(jìn)行交易。如上市公司能夠向美國證券交易委員會(huì)證明，其已經(jīng)聘用了美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)可以檢查的審計(jì)師，則可恢復(fù)其股票交易。之后再次出現(xiàn)無法檢查的情形時(shí)，該恢復(fù)立即被撤銷，且導(dǎo)致一個(gè)新的 5 年禁止交易期。四是要求上市公司必須在無法檢查的每一年，披露其所在國政府持股比例（不論該國政府是否對(duì)該上市公司擁有控制性的財(cái)務(wù)利益），該上市公司董事會(huì)（或上市公司運(yùn)營實(shí)體）成員中屬于中國共產(chǎn)黨官員的名單，以及該上市公司章程性文件中是否包含任何中國共產(chǎn)黨黨章。

　 HFCAA 法案旨在加強(qiáng)對(duì)外國在美上市公司的監(jiān)管，其中最核心、對(duì)我國影響最大的有兩方面內(nèi)容：一是要求在美上市公司接受美當(dāng)局審計(jì)監(jiān)管，否則將被強(qiáng)制退市；二是要求在美上市公司披露其是否為外國政府所有或控制。

　深化中美上市公司跨境審計(jì)監(jiān)管合作是應(yīng)對(duì) HFCAA 法案的重要方面

　 據(jù)法案，針對(duì)外國政府控制或擁有的信息披露要求只適用于美監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法審閱外國公司審計(jì)底稿檔案的情況，主要涉及中美上市公司跨境審計(jì)監(jiān)管問題。中美上市公司跨境審計(jì)監(jiān)管問題

　由來已久。美監(jiān)管機(jī)構(gòu)一直質(zhì)疑中概股公司的財(cái)務(wù)規(guī)范及透明度，中美資本市場(chǎng)跨境審計(jì)監(jiān)管合作不夠順暢。雖然 HFCAA 法案適用于所有外國公司，但法案發(fā)起人明確指出，該法案主要針對(duì)中國。

　 中美關(guān)于上市公司跨境審計(jì)監(jiān)管合作的困擾源于兩國立法上的沖突。根據(jù)美國 SOX 法案，上市公司應(yīng)向美國證券交易委員會(huì)提交審計(jì)工作底稿，美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)擁有定期檢查在美注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的權(quán)力，包括查閱審計(jì)工作底稿。為赴美上市的中國公司提供審計(jì)服務(wù)的中國會(huì)計(jì)師事務(wù)所也必須在美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)注冊(cè)，并提供審計(jì)底稿。而我國相關(guān)立法對(duì)此的做法是“原則禁止，個(gè)案許可”。2009 年 10 月，證監(jiān)會(huì)、國家保密局和國家檔案局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》，明確在境外發(fā)行證券與上市過程中，提供相關(guān)證券服務(wù)的證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)制作的工作底稿及相關(guān)檔案應(yīng)存放在境內(nèi)。中國會(huì)計(jì)師事務(wù)所須經(jīng)審批后，通過官方渠道間接向境外監(jiān)管當(dāng)局提供審計(jì)底稿。2020 年 3 月 1 日實(shí)施的新《證券法》第 177 條規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的文件和資料”，該規(guī)定雖未完全禁止向境外提供相關(guān)文件資料，但因缺乏明確的審批同意程序及具體操作規(guī)定，易被解讀為實(shí)際上的禁止性規(guī)定。

　2013 年 5 月，財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)與美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)簽署了執(zhí)法合作備忘錄（2013 備忘錄），內(nèi)容包括信息交流、證據(jù)協(xié)助、符合條件的審計(jì)底稿特許“出境”、美方派出觀察員參與檢查等。從執(zhí)行情況看，基于上述備忘錄的監(jiān)管合作效果并不理想。2014 年 1 月，美國證券交易委員會(huì)行政法官判決四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所的中國分部暫停美國執(zhí)業(yè)資質(zhì) 6 個(gè)月，理由是上述事務(wù)所“有意”不向美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送部分涉嫌欺詐的中國企業(yè)的審計(jì)底稿。最終，四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所中國分部同意每家支付 50萬美元和解費(fèi)，以結(jié)束與證券交易委員會(huì)長達(dá)兩年多的“對(duì)峙”。2018 年 12 月 7 日，美國證券交易委員會(huì)主席及美國上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)主席發(fā)布聯(lián)合聲明，強(qiáng)調(diào)對(duì)在美上市公司進(jìn)行監(jiān)管的必要信息“并不總是從外國司法區(qū)流向美國資本市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)”。該聲明還詳細(xì)闡述了證券交易委員會(huì)及上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)面臨的中概股財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量及監(jiān)管方面的重大挑戰(zhàn)。

　 鑒此，HFCAA 法案出臺(tái)后，在美上市中概股（及其專業(yè)顧問）將在法律合規(guī)方面陷入兩難并面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，建議：一是考慮在證券法框架下制定相關(guān)細(xì)則，對(duì)跨境提供相關(guān)文件材料的審批程序及條件進(jìn)行明確，從制度上體現(xiàn)出“一定條件許可”的態(tài)度。二是與美方開展建設(shè)性的對(duì)話。在確保國家安全和市場(chǎng)穩(wěn)定的前提下，針對(duì)目前監(jiān)管合作存在的問題，進(jìn)一步改進(jìn)合作機(jī)制安排。

　加強(qiáng)溝通爭(zhēng)取于我有利的合規(guī)環(huán)境

　 HFCAA 法案的規(guī)定很簡要，很多細(xì)節(jié)及操作層面問題將在相關(guān)細(xì)則中明確（一般美國證券交易委員會(huì)會(huì)在 HFCAA 法案頒布之日的 90 天內(nèi)發(fā)布具體規(guī)則）。法案中對(duì)我國影響重大的是關(guān)于外國政府對(duì)上市公司“控制”和“擁有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)當(dāng)在相關(guān)細(xì)則出臺(tái)前多渠道與美方進(jìn)行溝通，爭(zhēng)取具體規(guī)則于我更為有利。

　 一方面，加強(qiáng)溝通對(duì)話，力避金融監(jiān)管等專業(yè)領(lǐng)域規(guī)則的政治化。作為普遍適用的專業(yè)監(jiān)管法律，應(yīng)當(dāng)避免在條款中出現(xiàn)明顯的指向性和針對(duì)性。另一方面，聚焦法律及監(jiān)管合作，從兩國法律制度差異出發(fā)，通過多渠道溝通，爭(zhēng)取最有利我方的國家“控制”或者“擁有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。畢竟 HFCAA 法案關(guān)于“國家控制或者所有”的認(rèn)定，不僅對(duì)我在美上市或擬在美上市的公司產(chǎn)生重大實(shí)質(zhì)性影響，同時(shí)也會(huì)對(duì)美國及其他國際投資人的利益產(chǎn)生影響。

　 目前，美現(xiàn)有關(guān)于控制權(quán)的認(rèn)定包括，美國《證券法》第 405條，“控制”是指“無論是通過表決權(quán)、證券的所有權(quán)還是通過合同，都具有直接或間接控制或指導(dǎo)某企業(yè)的管理和政策方向的權(quán)力”。美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會(huì)則使用“政府擁有至少 30%的股權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　做好自己的事是根本所在

　雖然美近期出臺(tái)的相關(guān)政策有“政治化”傾向，但瑞幸財(cái)務(wù)造假的行為客觀存在，影響惡劣，給美方留下了口實(shí)。理性地看，企業(yè)造假是我國資本市場(chǎng)長期存在的頑疾，雖然近年來加大了打擊力度并完善相關(guān)制度，但未根本性扭轉(zhuǎn)，資本市場(chǎng)的基礎(chǔ)性制度建設(shè)仍不完善。瑞幸造假事件集中暴露出我國資本市場(chǎng)在監(jiān)管制度、執(zhí)法檢查、法律環(huán)境、投資者保護(hù)等方面存在的一系列短板，也給我國企業(yè)敲響了警鐘。

　 打鐵還須自身硬，我國企業(yè)“走出去”還需要練好“內(nèi)功”。法案通過后，一個(gè)討論最多的問題是從美退市的中概股的去向問題。應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到，無論回流境內(nèi)還是轉(zhuǎn)向香港地區(qū)、倫敦等其他金融中心資本市場(chǎng)，任何一個(gè)健康的資本市場(chǎng)都不歡迎也不允許欺詐投資者、不遵守法律不重視合規(guī)的企業(yè)上市，從而損害市場(chǎng)秩序、侵害投資者權(quán)益。因此，補(bǔ)足短板、練好“內(nèi)功”是我國企業(yè)的首要任務(wù)。只有實(shí)力過硬才能真正講好中國故事，吸引國際資本。首先，依法合規(guī)、誠實(shí)守信是底線。企業(yè)應(yīng)當(dāng)加快完善現(xiàn)代企業(yè)制度，健全企業(yè)會(huì)計(jì)制度，強(qiáng)化合規(guī)意識(shí)。其次，加強(qiáng)對(duì)東道國及相關(guān)國際法規(guī)及規(guī)則的研究，做好人才、制度等應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備。最后，改進(jìn)雙邊合作監(jiān)管，更多體現(xiàn)專業(yè)化、法制化、國際化。

　 值得注意的是，法案很可能只是美方舉措的一個(gè)開始，后續(xù)可能還會(huì)出現(xiàn)類似情形。中方應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化底線思維，舉一反三、未

　雨綢繆，尤其要重視“BAT”這類在資本市場(chǎng)具有“系統(tǒng)重要性”公司的風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對(duì)，提前合規(guī)自查，前瞻性地做好應(yīng)對(duì)方案和政策儲(chǔ)備。

　 金融業(yè)對(duì)外開放中更加注重與國際規(guī)則的接軌，增強(qiáng)中國企業(yè)的透明度和信任度。我國正不斷加快對(duì)外開放步伐，但外資對(duì)我相關(guān)政策的穩(wěn)定性、透明度等尚存疑惑，對(duì)一些中國企業(yè)也缺乏充分的信任。我們需要在加大對(duì)外開放力度的同時(shí)，提升對(duì)外開放的質(zhì)量。資本市場(chǎng)深化改革和金融業(yè)開放過程中，要以我為主，更加注重對(duì)標(biāo)國際規(guī)則。一方面，立足國情實(shí)際和資本市場(chǎng)發(fā)展階段，著力補(bǔ)短板，狠抓基礎(chǔ)制度建設(shè)和人才培養(yǎng)，特別是執(zhí)法檢查、問責(zé)處罰、強(qiáng)制退市、加大刑事處罰力度等方面應(yīng)有實(shí)質(zhì)性突破；另一方面，深入研究美國相關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)化場(chǎng)景分析和壓力測(cè)試，知己知彼，提早做好安全審查、司法等應(yīng)對(duì)手段儲(chǔ)備。優(yōu)化政策環(huán)境、法制環(huán)境、營商環(huán)境，更大幅度與國際接軌，改進(jìn)在法律、會(huì)計(jì)、審計(jì)、稅務(wù)等各類環(huán)境制度建設(shè)，不斷提高透明度和可信度。再者，企業(yè)在走出去過程中，應(yīng)當(dāng)更強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)化的公司治理，競(jìng)爭(zhēng)中性。

　 加強(qiáng)與香港地區(qū)、倫敦、新加坡以及東京等境外金融市場(chǎng)互聯(lián)互通，建立便捷、透明、高效的聯(lián)通機(jī)制。隨著 HFCAA 法案出臺(tái)以及美國監(jiān)管環(huán)境的持續(xù)收緊，預(yù)計(jì)一部分中概股會(huì)回流，一部分會(huì)轉(zhuǎn)向香港等其他市場(chǎng)。一方面，要不斷要深化我國資本

　市場(chǎng)改革，加強(qiáng)科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板以及“新三板”等國內(nèi)市場(chǎng)的建設(shè)和布局，提高資本市場(chǎng)的質(zhì)量和深度，更加注重對(duì)投資者的保護(hù)。另一方面，要完善滬倫通、滬港通制度建設(shè)，加強(qiáng)與香港地區(qū)、倫敦、新加坡以及東京等境外金融市場(chǎng)互聯(lián)互通，為我國企業(yè)搭建新的國際融資格局。

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