從儒家看法治(研討發(fā)言匯編)

　 法律由習(xí)慣走向成文畢竟是歷史的進(jìn)步。問題是公布的法律與自下而上生成的規(guī)則、習(xí)慣應(yīng)很好地契合。孟德斯鳩說用法律改造風(fēng)俗是要失敗的，尤其是民事方面的法律。剛才我也說到憲法，憲法一定要根植于人們的心中，是民眾情感的凝結(jié)。憲法一定要和傳統(tǒng)、和每個(gè)人的利益密切相關(guān)。

　【第一部分】

　 十八屆四中全會提到依法治國，我是一個(gè)對政治敏感度不太夠的人，為什么？學(xué)術(shù)與政治畢竟是兩回事，本人做學(xué)術(shù)，“在茲念茲”。對于學(xué)術(shù)與政治的區(qū)別，馬克斯·韋伯曾舉過“民主”的例子。他說，如果是政治家講民主的話，肯定是想以自己的觀點(diǎn)說服別人并強(qiáng)加別人。而作為學(xué)者來說民主的話，應(yīng)該怎么說？應(yīng)該是把有關(guān)民主的各種觀點(diǎn)都呈現(xiàn)給聽眾，讓聽眾自由選擇。在課堂里，老師雖然有自己的觀點(diǎn)，但他也應(yīng)該把有關(guān)于各種民主的觀點(diǎn)告訴學(xué)生后，將自己的觀點(diǎn)作為一家之言講給學(xué)生，讓學(xué)生自己思考和選擇。今天我所說的觀點(diǎn)，也是一家之言，各位可以接受也可以不接受。學(xué)術(shù)是寬容的。

　十八屆四中全會說到法治，我亦喜亦憂。喜的是我們已然認(rèn)識到法治是國際社會的潮流，中國當(dāng)然應(yīng)該加入，不加入，就會被國際社會淘汰，這是不容置疑的。我也有憂，憂的是在法治尚無共識的情況下，是會否把某一種法治的見解強(qiáng)行推廣，讓大家只接受一種闡釋。有關(guān)法治的研究是多種多樣的，法治的含義也是豐富的。我們現(xiàn)在要建的法治是一個(gè)什么樣的模式？應(yīng)該是從中國傳統(tǒng)中滋生出來同時(shí)也融合了西方優(yōu)秀文化的法治，還是對西方亦步亦趨、完全西化的法治？抑或是復(fù)古，復(fù)到古代的禮法之治？目前對法治的眾多歧義，已經(jīng)干擾了我們對法治精髓的理解。作為一個(gè)學(xué)者，我感覺有必要說一說我對法治的理解。這也是我今天來這個(gè)講座的目的。

　近代以來，法律史學(xué)人在研究中對于法治非常糾結(jié)，為什么？因?yàn)橹袊�古代的法律體系在1902 年沈家本修律的時(shí)候解體了，一些沿用了數(shù)千年的法言法語在現(xiàn)代社會中也有存在，但并不是作為精確的法律語言或條文而存在的。許多古代的法律語言可能流行在當(dāng)下社會當(dāng)中，成為俗語，對我們的法觀念，思想有著不可忽視的影響。但其畢竟在國家頒行的正式法律中已經(jīng)不見了。無法否認(rèn)，我們目前的法言法語源自西方。這樣的情況下，如果我們不借助現(xiàn)在的法律語言來談法治的話，我們就要和國際社會、國際學(xué)界脫軌，我們就難以有發(fā)言權(quán)或話語權(quán)。近代法律史學(xué)者一方面要復(fù)原中國古代法律的原貌，告訴諸位，中國古代法是怎樣的。另一方面，我們還要解釋清楚，古代的法在近代社會當(dāng)中有一些什么樣的影響，在現(xiàn)實(shí)法律當(dāng)中占什么樣的地位，其與現(xiàn)代法律的關(guān)系是什么。無論是用古代的法律附會現(xiàn)代的法律，還是用現(xiàn)代的法律解釋古代的法律，兩套法律語言的交互使用，不免給人混亂和牽強(qiáng)附會的感覺。這真是非常糾結(jié)的問題。

　為了解決這個(gè)問題，我區(qū)分了兩個(gè)概念，即“古代法”與“傳統(tǒng)法”：古代法是靜止了的過去，我們研究古代法時(shí)應(yīng)該力求把古代法的真實(shí)呈現(xiàn)給讀者、呈現(xiàn)給學(xué)界。古代法是過去了的客觀存在。傳統(tǒng)法與古代法有關(guān)系又有區(qū)別，它是古代法的解釋，是古代法和現(xiàn)實(shí)法的橋梁。比如我們有時(shí)會用“民法”這個(gè)概念或理論去闡釋中國古代法中“細(xì)事”。中國古代有民法嗎？沒有，但我們在講課或研究中會說中國古代的民法如何如何。為什么？這是因?yàn)槲覀冋驹诋?dāng)下社會，以當(dāng)下社會的理論對古代法進(jìn)行了解釋。我們認(rèn)為中國古代法有可以與現(xiàn)代社會民法相比擬或關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。將古代有關(guān)婚姻、家庭、鄰里等糾紛解決的一些規(guī)范、條約歸納起來，這些古人稱為“細(xì)事”的制度我們現(xiàn)在用“民法”去歸納與解釋，這種解釋對現(xiàn)實(shí)法有著影響和作用，這就是傳統(tǒng)法。傳統(tǒng)法與古代法不同，它是一個(gè)開放的體系。

　 傳統(tǒng)法研究是十分艱苦的，法學(xué)界的研究概念、定義、條文分析，以及語言的表達(dá)都會使我們感到與現(xiàn)實(shí)生活的脫離。法史雖說是法學(xué)的一個(gè)基礎(chǔ)學(xué)科，但對法學(xué)界而言它更像是一個(gè)邊緣學(xué)科，似乎可有可無的學(xué)科。近代以來，大都是用西學(xué)解釋古法，說到法的傳統(tǒng)也是必稱西方。中國古代法的研究沒有得到足夠重視。但是在古代法解體之后，法學(xué)界也就得了一個(gè)“幼稚的法學(xué)”之名。為什么是“幼稚的法學(xué)”？是因?yàn)榘言�有的法解體了，幻想拿來西方的法律就能夠構(gòu)建出自己的體系，不幼稚嗎？法律沒有自身傳統(tǒng)的傳承，沒有自己語言的表達(dá)體系，不幼稚嗎？

　在史學(xué)界法史研究同樣也很尷尬，因?yàn)槭穼W(xué)界的研究講究功底，法史的研究常常要借用史學(xué)的研究成果�？墒欠ㄊ返难芯繀s常常會讓史學(xué)研究者感覺到我們不是在做學(xué)術(shù)，既無扎實(shí)的史學(xué)訓(xùn)練，也不恪守“有一份資料說一分話”的史學(xué)研究原則。

　我們在史學(xué)和法學(xué)的夾縫中，是一個(gè)危機(jī)，但確實(shí)也是一個(gè)挑戰(zhàn)。正因?yàn)榉▽W(xué)幼稚，所以法學(xué)需要我們。正因?yàn)槭穼W(xué)界很多人可能對現(xiàn)代法治、法理不夠了解，或理解不到位，所以也需要我們。我們既要研究古代法，也要用當(dāng)下法理闡釋古代法，使傳統(tǒng)法在當(dāng)代發(fā)揮應(yīng)有的作用。。

　話說回來，近代我們對中國古代法處在深深的誤解之中。誤解來自兩個(gè)方面，一是以西方標(biāo)準(zhǔn)來品評中國古代，認(rèn)為中國古代沒有“法”，至少是沒有西方人引以為自豪的民法。二是近代中國學(xué)習(xí)西方的法治時(shí)，簡單將法家當(dāng)成本土資源，而批判儒家。

　法家的“法”是“制度”的意思。翻譯成現(xiàn)代漢語，法家就是制度家。我們要探究的是法家“法”的概念和我們現(xiàn)在“法”的概念，究竟是吻合的還是南轅北轍的？大家知道法家的法和君主專制主義相聯(lián)系。我們現(xiàn)在所說的法和什么相聯(lián)系？應(yīng)該與民主制度相聯(lián)系。所以在一些形式要件上，法家的法也許和我們現(xiàn)在的法有一些吻合，但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上兩者卻是水火不容的。那么當(dāng)我們用現(xiàn)代的法治摒棄了法家君主專制主義的法的時(shí)候，中國古代的法還剩下什么？有人說中國古代的法就是刑�，F(xiàn)在法史教材也說中國古代的法“重刑輕民”，“以刑為主”。這也是一種誤解。當(dāng)我們在中國法制史課上說中國古代法律特點(diǎn)以刑為主、重刑輕民時(shí)，我們在中國法律思想史的課上又講了什么呢？中國古代法是德主刑輔的。不矛盾嗎？刑在中國古代法律體系中究竟是為主還是為輔？學(xué)科分得太細(xì)，多少年來我們竟然都沒有察覺到這里面的矛盾。說中國古代的法“以刑為主”，那只是法家和秦始皇的“法”。自漢以后，中國古代的法是禮法結(jié)合、以禮為主的法。在此有必有說說禮在中國古代社會中的作用。

　先說民法，中國古代沒有成文的民法一直為現(xiàn)代法學(xué)界詬病。那么中國古代社會靠什么解決家庭、婚姻、鄰里間的糾紛，靠什么維系人與人之間的關(guān)系和秩序，從實(shí)質(zhì)看中國古代當(dāng)然也有類似現(xiàn)在民法的一些規(guī)定和原則。那么中國的民法在什么地方？剛才梁老師說自生自長形成的規(guī)范，也就是自下而上生長出來的一套秩序和原則，這就是禮。中國古代的民法就在“禮”中。中國古代沒有國家制定的民法，以現(xiàn)代法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來看是一種缺陷。但是從歷史的看問題，那未必不是古人一種智慧的反應(yīng)。因?yàn)樯硖庌r(nóng)耕社會的古人崇尚自然之道，所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。禮在規(guī)范人們言行、解決細(xì)事糾紛方面所起的就是這種作用。

　再說憲法，也有法學(xué)界的同仁認(rèn)為，中國古代法就是制度的堆砌，沒有精神、沒有理論。大家知道，一個(gè)文明社會必有其相匹配的法。那么中國古代法文明是中華文明的黑洞嗎？說到中國古代法就以“簡陋、野蠻、殘酷”來形容，那么野蠻、殘酷的法，怎么能匹配輝煌的中華文明？其實(shí)，中國古代法與同時(shí)代其他國家和地區(qū)相比，并不簡陋，也并不是缺乏理論與精神的支持。只是近代以來我們在法的研究中摒棄了禮，而禮恰恰是中國古代法的核心所在。是中國古代法制定的依據(jù)，是法的靈魂。中國古人愿意追問善法、惡法，用古人的話來說即“祥法”、“虐法”。祥法、惡法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？是禮。一般來講，符合禮的法，就是善法，也是老百姓能夠接受并遵守的法。禮的正當(dāng)性是中國古代社會的共識，并不是統(tǒng)治者強(qiáng)加于人們的。為什么會有這樣的共識，因?yàn)槠洚a(chǎn)生于人們共同生活的經(jīng)驗(yàn)中。就功能、性質(zhì)而言，禮在中國古代社會起到了現(xiàn)在所說的憲法的作用。在統(tǒng)治者要求老百姓做順民的同時(shí)，老百姓也可以依據(jù)禮來評判帝王，約束帝王。比如說謚號制度，每個(gè)皇帝死了，禮官會根據(jù)其一生的功過上一個(gè)謚號，是“文”還是“武”，這種謚號表

　明這個(gè)皇帝是個(gè)好皇帝。比如“漢文帝”、“漢武帝”。但若謚了“靈”、“煬”之類就完了，比如“隋煬帝”。所以蓋棺論定的謚號約束了皇帝，也束縛了皇權(quán)。有一定的制約權(quán)力的作用。盧梭說，憲法不是刻在大理石上，或?qū)懺诩埳系臈l文，而是鐫刻在人們心目中的大法。當(dāng)某些法律或制度缺位、死亡的時(shí)候，憲法可以創(chuàng)制、可以復(fù)制，即建立制度，恢復(fù)制度。在憲法基礎(chǔ)上制定的制度和修復(fù)的制度，才有合法性和正當(dāng)性。禮在中國古代幾千年正是起著這種作用。春秋戰(zhàn)國禮崩樂壞，統(tǒng)治者不守禮，《詩經(jīng)》中就記載當(dāng)時(shí)的老百姓罵道：你連禮都不遵守了，還不如趕快去死。漢朝的時(shí)候禮教復(fù)興。中國古代社會歷經(jīng)數(shù)千年，許多制度條文隨著時(shí)代的變化而變化，或隨著時(shí)代的變化而被廢除了，但是鐫刻在人們心目當(dāng)中的禮始終沒有變。禮在中國古代社會所起的就是一種憲法的作用，從這個(gè)角度講我們不能說中國古代沒有憲法。

　民法、憲法、權(quán)利觀念等等，中國古代沒有這樣的概念，但不是說沒有可以比擬的因素，沒有這樣的資源。這些資源更多的需要從儒家而不是法家思想當(dāng)中去尋找。比如儒家對禮的闡述。

　儒家的思想凝聚了中國古代社會的共識，“共識”非常的重要。我們現(xiàn)在法律上一些問題的產(chǎn)生，就是因?yàn)檎也坏焦沧R。比如，我在明德樓課堂里告訴學(xué)生，“法”的目的在于維護(hù)每一個(gè)人的權(quán)利。你根據(jù)法律可以保障自己的權(quán)利不受侵犯，在保障自己權(quán)利的同時(shí)也要尊重他人的權(quán)利。等我出了門，打上的，出租車司機(jī)師傅會問：你是教什么的。我就很害怕，一般我會說是教歷史的。為什么不敢說是教法律？師傅會生氣。司機(jī)師傅會說“什么法律，不就是治理老百姓的嗎？”一下子就回到了秦始皇時(shí)代，連漢朝都不到。知識分子講的法，強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利的維護(hù)。而許多掌握了公權(quán)力的人，講法時(shí)則只強(qiáng)調(diào)秩序，講的是法家的法。其實(shí)，我們今天尋找法治的傳統(tǒng)資源，更應(yīng)該講儒家的法。

　在此，我也借十八屆四中全會的東風(fēng)說兩句來總結(jié)前面的觀點(diǎn)：第一，法治不是刑治，現(xiàn)實(shí)社會中的依法治國，不是法家的以刑治國。第二、古代社會“禮法并舉”這樣一種法的體系是古代社會獲得成功并能長久穩(wěn)定的寶貴經(jīng)驗(yàn)。它告訴我們法律不是萬能的。

　解釋一下第二點(diǎn)，古代社會的禮法并舉，是以禮為主的。古代社會的禮包羅萬象，是法的靈魂。而法是具體的制度。近代以來，禮、法涵義發(fā)生了演變。禮的內(nèi)涵萎縮，成為外在的言行規(guī)范；而法的內(nèi)涵卻大大拓展，法將古代禮所表達(dá)的法的價(jià)值、精神等擴(kuò)容進(jìn)來，所以現(xiàn)代社會禮法并舉，應(yīng)該是以法為主的。儒家的思想是與時(shí)俱進(jìn)的思想，我們不能僵化地說古代社會禮法結(jié)合以禮為主，我們現(xiàn)在也這樣，現(xiàn)在社會發(fā)生變化了，禮法結(jié)合要以法為主。謝謝各位。

　【第二部分】

　我是這樣想的，要?dú)v史地看問題，春秋戰(zhàn)國時(shí)期，法家確實(shí)有很多正能量，否則怎么樣能締造一個(gè)那么強(qiáng)大的帝國。

　所以我們不能因?yàn)榉�家思想和我們現(xiàn)在的法治不吻合，就否認(rèn)法家在歷史上曾經(jīng)起到的作用。這也涉及到古代法和傳統(tǒng)法區(qū)分的問題。

　 從古代法的角度來看，法家對歷史的推動作用是毋庸置疑的。但是以我們現(xiàn)在的立場來闡述中國古代法律，法家和我們現(xiàn)在的法治有很多是背道而馳的，尤其是實(shí)質(zhì)上有些水火不容。但也不能否認(rèn)法家在法的形式主張上有可以和我們現(xiàn)在的法治銜接或連接的地方。所以我想歷史要細(xì)致的發(fā)掘，每個(gè)歷史階段有每個(gè)歷史階段的情況和評價(jià)，不能說從古到今泛泛而論，這樣會犯以偏概全的錯誤。

　剛才梁濤老師講到宋代，我對宋代研究不太夠，但我看到明末清初啟蒙思想家如黃宗羲、顧炎武的思想。中國啟蒙思想，按照我的想法，就中國思想上的近代而言，推到顧炎武和黃宗羲的明末清初時(shí)代，以那個(gè)時(shí)代為近代的開始更好。這在我的《禮與法：法的歷史連接》中有論述。因?yàn)槟莻�(gè)時(shí)候中國出現(xiàn)了啟蒙思想。黃宗羲“天下之法”、“一家之法”的理念和現(xiàn)在的一些法治觀念非常接近。“天下之法”維護(hù)天下人的利益，而不是把天下之大公變成帝王一家之私。黃宗羲強(qiáng)調(diào)應(yīng)該用天下之法取代秦以后維護(hù)帝王一家一姓利益的“一家之法”。黃宗羲的思

　想基本沒有受西方的影響，但近代權(quán)利思想在他的著作中卻萌芽了。這是發(fā)自傳統(tǒng)儒家傳統(tǒng)的近代啟蒙。黃宗羲特別推崇孟子，如同西方啟蒙思想家在批判現(xiàn)實(shí)時(shí)直接繼承古希臘、羅馬傳統(tǒng)一樣，黃宗羲在批判秦以來的“一家之法”也直接承襲了春秋戰(zhàn)國時(shí)期的儒家思想。中國近代的劃線，在思想上往前推一下，更符合歷史的客觀，也更有利于文化自信的培養(yǎng)。

　剛才秋風(fēng)老師和梁老師在說到近代思想時(shí)都提到了有一種悖論。我也感到這個(gè)問題確實(shí)很糾結(jié)，近代批判什么，什么就大行其道，就昌盛。比如人治的問題。中國古代的人治思想與近代批判的人治思想完全不搭界。儒家的人治是賢人政治。主張德才兼?zhèn)涞娜司由衔�，這個(gè)思想有什么不對？我覺得和西方同時(shí)代的柏拉圖也沒有什么區(qū)別。梁啟超說儒家尊圣人，但是更尊圣人之法。這句話對我們理解儒家人治有點(diǎn)睛的作用。尊圣人尊什么？尊圣人制定的法，因?yàn)槟莻�(gè)法是善法，是良法。根據(jù)圣人所制之法，中國古代衍生出一系列的好制度。比如中國古代的科舉制度。儒家從沒有說過“權(quán)大于法”、“人大于法”，相反依靠權(quán)勢治理國家在儒家眼中絕不是好的統(tǒng)治者。秦始皇自漢以后一直被批判就是因?yàn)檫^于倚重權(quán)力，用硬性的刑罰手段治理國家。所以我想，近代尤其是現(xiàn)代人們所說的“權(quán)大于法”的“人治”，是我們強(qiáng)加給古人的。而且我們批判了半天，這種原本沒有的傳統(tǒng)反而形成了氣候，“權(quán)大于法”大行其道。再比如以刑為主。中國古代是禮儀之邦，怎么會“以刑為主”。剛才秋風(fēng)老師講發(fā)是中國古代治道之一端。而刑也只為中國古代法之一端，是法的一個(gè)方面，說中國古代“重刑”不是刑法很殘酷，而是因?yàn)楣湃苏J(rèn)為刑罰關(guān)涉到人的生殺予奪，必須給予足夠的重視。所以三國后，中國古代的死刑權(quán)就收歸朝廷。不放給地方。中國古代對民事糾紛的解決則是隨時(shí)隨地的用禮來規(guī)范。所以說中國古代只有法家是重刑主義的，但法家不是中國古代的主流思想。

　另外，法律由習(xí)慣走向成文畢竟是歷史的進(jìn)步。問題是公布的法律與自下而上生成的規(guī)則、習(xí)慣應(yīng)很好地契合。孟德斯鳩說用法律改造風(fēng)俗是要失敗的，尤其是民事方面的法律。剛才我也說到憲法，憲法一定要根植于人們的心中，是民眾情感的凝結(jié)。憲法一定要和傳統(tǒng)、和每個(gè)人的利益密切相關(guān)。在西方社會中，人們對違憲行為氣憤是因?yàn)槿藗兠靼走`憲會損害人們應(yīng)享有的權(quán)利，會傷害民眾的情感。但現(xiàn)在中國社會對憲法是冷漠的。大家覺得違憲不違憲與我們沒有什么關(guān)系，并不認(rèn)為憲法保障的是每個(gè)人的利益。如果現(xiàn)在中國人對違憲的認(rèn)識，如同中國古代人對違禮行為的認(rèn)識一樣，感到不可遏制的氣憤，就可以依憲治國了。《詩經(jīng)》上記，“人而無禮，胡不遄死？”表達(dá)了古人對違禮行為的憤怒。而我們說“違憲了”，大多數(shù)人會淡定的問：“哦，是嗎？違憲是怎么一回事？”人們對于憲法的感情要像古人對于禮的感情一樣，憲法才有權(quán)威和尊嚴(yán)。

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